【摘要】 政府购买公共服务是政府提供公共服务方式的变革，政府作为传统的公共服务提供主体，其角色发生了转变。本文通过对政府角色转变的分析，认为政府购买公共服务不仅具有宪法和行政法上的正当性，而且具有现实的正当性，不仅符合公共服务的目的，而且结果具有正当性，减轻了政府的财政负担，提升了效率。

　　【关键词】 公共服务；购买；正当性

　　向公众提供公共服务是政府的一项重要职责，也是国家任务的范畴。政府向社会购买公共服务后，政府不再承担公共服务具体的履行职能，私人作为行政任务的履行主体是否适格，是否符合宪法和法律的规定？政府是否有逃避责任之嫌？当公共服务转移给私人后，一定程度上适用私法规范，是否有遁入私法之嫌，是否会损害公共利益？本文通过对政府公共服务购买的分析，认为政府购买公共服务不仅具有法律上的正当性，而且具有现实的正当性。

　　一、政府购买公共服务的法律正当性

　　（一）宪法上的正当性

　　1. 政府购买公共服务符合我国实定法的规定

　　根据一般见解，现代国家拥有自我定义活动领域以及将该活动纳入自己权限之下之权限，称为国家之"权限的权限"，有的称之为"全面管辖权"。因此，立法者一般拥有空白授权，可以自己决定将哪些公共任务以实定法的形式确定为国家任务。反之，立法者也拥有将显存的国家任务"私人化"的权限。因此，在分析一项任务是否为国家任务及该任务如何履行，可以依据该国的实定法之规定。实定法首先包括宪法。例如，德国联邦基本法第33条第4款规定："高权权限（hoheitsrechtliche Befugnisse）的行使，作为持续性事物，原则上必须委任给拥有公法上劳动关系和忠诚关系的工勤务者"。[1]我国台湾现行宪法第144 条规定："公用事业及其他有独占性之企业，以公营为原则，其经法律许可者，得由国民经营之[2]"。我国宪法对国家任务的规定主要体现在第62条、89条、107条，但我国宪法并没有像德国那样明确排除社会私人组织履行这些职责。在这个意义上，由社会力量履行某些公共服务职责并不违反现行宪法的规定[3]。

　　2. 政府购买公共服务符合我国宪法精神

　　从权力来源看，权力来源于权利，我国宪法第2条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。公共服务从政府向社会的转移是国家向社会回归、权力向权利回归的表现。从世界范围来看，政府正在由大政府向小政府转变，民主政治的发展也促进了公民参与公共服务的积极性。社会力量参与公共服务的过程，是公众实践民主的过程，是公众参与国家管理的过程，也是公众行使权利的过程，更是权力属于人民的体现。因此，公共服务由社会力量提供不但没有违反宪法，反而更是宪法精神的体现。

　　3. 政府购买公共服务是公用服务的正当提供方式

　　从公共服务的提供方式看，我国宪法并没有规定公共服务必须由政府亲自提供。相反，我国宪法第2条规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。由此可以推出，在公共服务提供的方式上并不局限于政府直接提供这一种途径和方式，而应也包括间接提供的方式，即公共服务由社会力量直接提供，而政府负责出资购买并履行其监督职责，保证私人提供公共服务不会损害公共利益和公众合法的权益。

　　（二）行政法上的正当性

　　1. 政府购买公共服务实质上是行政自由裁量权的延伸

　　行政自由裁量是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力[4]。按照行政自由裁量权理论，公共服务作为政府的行政任务，政府在履行过程中有履行方式的自由裁量权，其包括政府直接提供公共服务或者政府通过向社会私人组织购买的方式间接提供公共服务。在现代社会，公私领域的界限已经不是那么明显，公法与私法，公共领域与私人领域之间存在错综复杂的关系。因此，当代行政法认为，除了在少数情况下，行政主体在履行行政任务的时候，在公、私法的法律领域之间有选择的自由，即所谓"法律形式的选择自由"，这种自由包括组织形式与服务或利用关系两方面[5]。因此，政府在提供公共服务时，可以采用自己亲自提供的公法形式，也可以选择委托给社会私人组织的私法形式。

　　2.政府购买公共服务符合决策与执行相分离的现代行政原则

　　决策与执行分离能够提高决策的质量和执行的效率。决策与执行分离经历了两次过程：第一次是立法（决策）与行政（执行）的分离，第二次是行政部门内部决策与执行的分离。其又包括两条路径：一是在行政机关内部建立专门的执行机构；二是由政府机构外的社会力量执行[6]。第二种模式在各个国家比较常见，即政府负责决策，社会私人组织负责执行。其表现为：政府做出公共服务购买的决定，并确定购买的类型、范围、区域等，具体的执行由与政府达成协议的私人组织提供，政府负责监督公共服务执行的过程，以及评估执行的结果。实践证明，决策与执行分离能够提高决策的质量和执行的效率。其主要表现在：首先，政府免去了执行的负担，可以将更多的时间、财力及精力放在决策和监督上，从而提高决策的质量；其次，负责执行的组织专注于执行，在管理上更具有自主性，可以根据自己的要求选择专业人才，引进先进设备，改进管理方式，从而提高公共服务的效率和质量。

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