（二）商标法保护的困境

　　在《商标国际注册分类表》上，“书”作为一种典型的作品被纳入了第16类商品，但事实上书与商品还是存在差异的：作品的本质区别在于其内容，而商品的本质区别在于其品牌及其所代表的商品品质。因此，商标的内涵是为了区别不同企业所提供的商品或服务，也就是我们所理解的“表彰商品来源功能”，但这里的“来源”是有明确指称的，即商品的制造者或服务的提供者。而作品的标题甚至其中著名的虚拟形象，不能当然的作为商标使用；对于古典著作来说，则肯定不能作为商标使用。这是商标的本质所决定的，现代作品因为其具有权利人，因此权利人还可以通过使用作品而使其标题或某个虚拟人物取得“第二含义”，使得公众将该名称与特定的作品及该权利人相联系，获得一定知名度，从而获得显著性。而古典作品存在于公共领域，它们的标题或某个虚拟形象虽然满足显著性的要求，但其无“来源”可供区分，它们就是独一无二的，没有商标的存在空间。

　　在文章开篇所提到的那则新闻中，有人提出可以根据我国《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”对目前仍在申请注册中的商标提出异议，以阻止外国游戏商的注册。这条途径的确是切实可行的，但关键问题在于古典著作享有什么样的在先权利。按照我国现行法律规定，除非“破格”认定古典名著是一种民间文学艺术，否则很难找到明确的在先权利。但同时，笔者不禁反思：是否有必要去寻找这样一种在先权利？也即是说古典名著的名称或虚拟人物的保护是否应该扩展到商标法上？美国2003年的Dastar案就涉及到进入公共领域的作品通过商标法延长保护的问题，最终美国最高法院拒绝对作品提供商标法保护，从而阻止了著作权人在著作权期限届满后通过商标法保护使著作权永久化的企图，捍卫了公共领域。无独有偶，2003年中国也出现了类似的案例，中国社会科学出版社与英国沃恩公司发生了一宗关于图书商标的纠纷。在该案中，沃恩公司将一部已经进入公共领域的作品中的插图和虚拟形象注册成商标，以期采用“明修栈道，暗渡陈仓”的办法将该作品的著作权化公为私。结合以上两个案例，是乎可以得出这样的结论：对于已经进入公共领域的作品不应再得到商标法的保护，作品的标题、图画及虚拟形象均可以自由注册成商标，但注册这类商标的商品不能与原作品属于相同类别。

　　按照上述结论，公共作品几乎完全被置于“阳光”之下，任何人对公共作品的使用都将是无偿的，而其他人却将为在此基础上生产的商品或提供的服务而付费。但这种“无偿利用制度”将导致对公共作品的过度“开采”，损害原作的完整性，歪曲甚至丑化原作的形象，这也正是本文开篇所出现的一幕。

　　三、困境的出路

　　在当代中国的知识产权法律体系中，古典名著正处在一个尴尬的灰色区域，它既不能得到著作权法的保护，也不能扩展到商标法的保护伞下，更不可能寻求专利法的帮助，即使反不正当竞争法也不能对其予以保护，古典名著本身并不作为主体进入竞争之中，它只是竞争主体竞相追逐的客体，而反不正当竞争法主要是解决知识产权滥用问题的，但是古典名著根本不存在滥用，一是它自身还不存在被我国法律所认可的权利，二是它的权利主体的缺失。因而，它现在处于知识产权法的边缘地带，我们无法否认它的无形财产权属性，无法忽视它所具有的文化价值和经济价值，但就是不能在现有体制内给它提供应有的保护。

　　值得注意的是，古典名著所遭遇的这种境遇并非是孤立的，随着我国经济的快速发展，类似的尴尬还出现在了“奥特曼”案、“泥人张”案等纠纷中，可以预料的是，这样的纠纷将会越来越多。值得关注的是，国外早就出现了这样一种传统知识产权法不能提供有效保护的无形财产权，为从理论上解决这样一个难题，英美法系发明了“商品化权”这一概念，它是指“将具有公众吸引力的其他非商业权利领域保护对象进行二次开发后移用于商业领域，从而在该领域创造出一种大众需求，以达到商业促销目的的权利。”日本也在20世纪60年代初就将该种权利引进以解决著名的“阿童木”纠纷。相对于这些国家，我国学者对该项权利的理论研究尚处于初级阶段，要期待该项权利进入我国的立法更尚需时日。因此，目前对类似纠纷的处理则只能暂时借道于我国现有的其他制度，笔者认为民法的“公平原则”和“公序良俗原则”当可运用到此。所谓公平原则，是指民事主体应本着公平正义的观念实施民事行为，司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷，民事立法也应该充分体现公平的观念。保护古典名著的目的之一是要让古典名著这种社会稀缺资源得到合理的利用。公平原则正好可以保证在社会公众和私人主体间，通过对社会稀缺资源的使用所获得的利益的分配公平。公序良俗原则是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成，我国《民法通则》中并没有采用“公序良俗”的概念，其第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”按照我国许多学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。公序良俗原则的内涵是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成。由于古典名著是种珍贵的社会资源，对传承我国传统文化有着重要的作用，我们对古典名著的整体和其中的个别形象进行必要的保护，而这种保护正是以我们所普遍认同的道德准则为基础的。因而公序良俗原则对歪曲和滥用古典名著的行为可以起到一定的纠正作用。

　　即使在现行法律体制之下能够找到保护古典名著的制度依托，但在对古典名著进行保护这条路上阻挠我们的远不止这点，譬如古典名著的管理主体、具体的保护方法等很多问题都需要解决。笔者认为当务之急是建立一种类似“音著协”一样的协会，统一行使对古典名著等一些处于灰色区域的公共资源的管理权，待时机成熟时，在立法中引入“商品化权”方是制“本”之道。

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