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迈向立法者的法理学-法律移植背景下对当代法理学的反思(下)(3)

人气指数: 发布时间:2015-12-07 16:28  来源:http://www.zgqkk.com  作者: 强世功
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  结论
  “一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”法律移植无疑是我们建构民族国家中必须面对的选择我们的法学也因此打上移植的品格。从马克思主义法理学到韦伯的法律社会学,从权利哲学论到程序正义论,从吉尔兹到哈耶克,从福柯到波斯纳,西方法学流派在中国法理学的舞台上匆匆旋转而过,我们的法学史仿佛是对西方法学思想的消费史,我们法学家仿佛成了西方二手文献的拙劣贩卖者,以至于年轻一代往往不尊重上一代的研究成果,因为他们有更多的机会接触西方最新文献。我们的法学也因此容易沦为追求哗众取宠的时尚,难以形成自己的学术传统。这样的困境很大程度上由于西学进入造成中国思想的失语症。今天,我们不得不用西学的概念来表达自己的思想,以至于在本土问题意识与西方思想资源之间形成了复杂的紧张关系。一方面,本土问题意识在不得不借助西学概念来表达时,本土问题与西学概念在西方所对应的问题之间发生了微妙的偏离,另一方面,研究西学的时候自觉不自觉地把西学所要解决的西方的问题当成了我们自己当下要解决的问题。
  这种复杂局面一方面要求我们在“词”与“物”的迷宫中,透过我们的法理学文献中对西学概念的想象性运用来把握中国思想的脉络,从而把握我们思考自身命运的方式;另一方面,它对我们的法理学本身提出了挑战,即如何通过西学传统进入西方世界的问题意识,在人类命运的最深处来真正把握本土问题,以此作为我们学术思考的出发点。由此,真正危险的恰恰在于我们对西学的肤浅理解,由此形成对本土问题的肤浅把握。“没有国家的法理学”之所以流于肤浅,就在于它简单地借用了自由主义的概念和命题,而没有把握自由主义包含的个人通过国家进行自我治理的精神实质。因此,坚持本土主义绝不是排斥西学的狭隘主义,相反,它是一项任务艰巨的学术使命,它意味着我们必须深入理解西方文明对人类命运的理解解从而把握中国文明对人类命运的思考。在这个意义上,西学不仅是理解中国古典文明的钥匙,而且由此构成了中国文明不可分割的一部分。
  因此,立法者的法理学一方面要抵制对西方法学采取肤浅的消费主义,另一方面更要抵制把本土问题简单化,仅仅理解成一种作为例外的“地方性知识”,而要把它理解为人类文明所面临的普遍性问题。只有采取这样的立场,才能打破中西文化对立、传统与现代对立给我们思考所带来的困难,把西方与传统纳入到文明国家的建构之中。立法者的法理学正是在这个意义上把法律作为一种文明秩序的安排来思考。法律移植由此不仅作为一个法理学命题而终结,而且作为一种法律实践而终结,因为法律移植不过是立法者建立政治秩序过程中采取的简便而暂时的立法方式而已。真正的法律不是制定在法典中,而是播种在整个民族的心灵里,这样的立法必须符合民情,不可能依赖移植而完成,它最终还要回归到这个民族的文明传统上来。
  当然,这样的法理学很难在目前的学科体制下完成,它首先要求我们打破19世纪以来形成的专业化现代学科体制,而采取古典的追求整体与全面的知识立场,把对政治哲学和社会理论的思考纳入到对法律的思考之中。立法者的法理学正是要承担起这样的任务。然而,更重要的是,立法者的法理学所追求的政治使命也无法由法学院目前通过简单的职业教育所训练出来的法律人阶层来承担,而只能由深厚的公民教育和严格的职业训练中培育出来的政治家来承担。在这个意义上,如果说法律人阶层试图承担起完善民族国家、构思文明国家的政治使命,那么,我们法学院的法律教育也必须摆脱目前以市场利润为导向的职业教育,而要把培养法律人政治家(lawyerstateman)作为自己的首要任务。
  参考文献:
  1.参见小曼斯费尔德《社会科学与美国宪法》(汪庆华译,《宪法与公民》,上海人民出版社,2004年)第107-121页。
  2.关于“法律人政治家”的论述以及由此对现代法律教育中的职业化倾向的批评,参见克罗曼《迷失的律师》(周战超.石新中译,法律出版社,2002年)该书准确的译名应为《迷失的法律人》。
  3.参见强世功《法制与治理》(中国政法大学出版社,2003年)
  4.相关的讨论,参见何勤华主编《法的移植与法的本土化》(法律出版社,2001年)??参见苏力《这里没有不动产》,“法律移植与中国法制”会议论文(深圳,2004年)。
  5.需要注意的是,我们必须在两种意义上区分“马克思主义法理学”,一种是基于对马恩经典著作的学理研究而得出的法学思想,在这种意义上,马克思主义法理学本身是开放的,需要在不同的情况下进行不同的学理研究;另一种是对马克思主义的教条化理解,尤其是前苏联维辛斯基的权威理解,这种马克思主义法理学往往是不容讨论和辩驳的官方意识形态教条。??苏力指出,“法律的阶级性”这个“法律本质”问题是被法理学界遗忘的,而不是在理论上被反驳战胜的,为此他要在理论上摧毁“法律本质”问题,认为这种追问本身就是一个“神话”。可以说,苏力在理论上清理了十年前的法理学界战场。参见苏力《法律的本质:一个神话的解构》,该文曾在法律文化研究中心的讨论会上讨论过,《法学》1998年第1期。
  6.梁治平可以说是法律文化研究的首创者,但他在法律文化的比较研究过程中,逐步发展出一套文化解释的方法论,从而与流行的法律文化研究区别开来。参见梁治平编《法律的文化解释》(三联书店,1994年)。
  7.苏力:《法律文化类型学研究的一个评析》,赵汀阳.贺兆田编《学术思想评论》第2辑,辽宁大学出版社,1997年。
  8.在宽泛的意义上,“法律文化论”也可以看作是“法律现代化论”的一部分。在法律文化研究中,迈向现代法律是一个不言自明的前提,只不过它特别关注法律现代化过程中法律观念的重要意义。参见梁治平等《新波斯人信札》(贵州人民出版社,1988年)梁治平《“法”辨》(贵州人民出版社,1992年)。
  9.参见公丕祥《法制现代化的理论逻辑》(中国政法大学出版社,1999年)。
  10.夏勇:《权利哲学的基本问题》,《法学研究》2004年第3期。
  11.关于法律全球化的主要理论,参见朱景文主编《法律和全球化》(法律出版社,2004年)
  12.张文显:《论立法中的法律移植》,《法学》1996年第1期。
  13.刘星:《重新理解法律移植一从“历史,’到“当下,’》,《中国社会科学》2004年第5期。
  14.安。赛德曼.罗伯特。B?赛德曼:《评深圳移植香港法律的建议》,赵庆培译,《比较法研究》1989年第3-4期合刊。强世功:《法律共同体宣言》,《中外法学》2001年第3期,关于法律共同体的相关文献,亦可参见张文显编《司法改革报告:法律职业共同体研究》(法律出版社,2003年)
  15.参见胡夏冰《司法权:性质与构成的分析》(人民法院出版社,2003年)。
  16.邓正来:《关于中国社会科学自主性的思考》,《中国社会科学季干1}>(香港)1996年冬季卷。
  17.关于法学家作为法律人与作为知识分子在知识上的关联,参见梁治平《法治进程中的知识转型》,《读书>1998年第1期;苏力《反思法学的特点》,《读书>1998年第1期。
  18.关于法学思想从意识形态法学到注释法学的演进,参见苏力《也许正在发生》(法律出版社,2004年)。??参见强世功《法制与治理》第314页。
  19.参见梁治平《寻求自然秩序的和谐:中国传统法律文化研究》(中国政法大学出版社,1997年)关于程序正义论对于建构整个法律秩序和政治秩序的意义,参见陈瑞华《走向综合性程序价值理论》,《中国社会科学》1999年第6期;季卫东《法治秩序的建构》(中国政法大学出版社,1999年)

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