3.有争议的环境污染行为属于公益活动或者公共事业
　　对社会有重要意义的公益活动或者公共事业同样会造成环境污染。司法实践对公共事业造成的环境损害赔偿责任实际上未采取单纯的无过错归责原则。如"杨凌诉北京城市开发集团有限责任公司、北京首创股份有限公司、北京市政工程管理处、北京地铁运营有限责任公司环境污染损害赔偿纠纷案"。原告认为，经过其住宅周围的道路和地铁产生的噪音极大地影响了他的生活，对此运营地铁和城市道路的企业应该承担赔偿责任。法院认为，道路和地铁交通对于公众生活有比较大的有用性，因此，当事人应该忍受一定的消极影响。同样在"汪云骏与上海巴士电车有限公司环境污染损害赔偿纠纷案"中，二审法院也认为，"公共交通设备还不可能完全避免排放噪声等污染环境的物质；而公共交通又是市民出行的前选交通工具，对城市经济发展具有不可替代的重要作用，故应当允许公共交通设备在国家规定的排污范围内合理运行"。
　　回到前文提到的港口和航道疏浚活动造成的水域污染案件中。航道和港口的疏浚活动是航道主管部门、港口企业的职责活动，目的是为了保证港口作业和船舶航行安全，明显具有公益性质。如果对这类活动的环境影响采取无过错责任，对于公益是否有利值得怀疑，反而会造成以公共资金补偿个人利益，或者因为个人利益影响公共利益的后果。
　　二、从比较法角度看环境污染侵权存在多元归责原则
　　虽然早在侵权责任法出台之前就有观点指出，"单一的无过错原则无法适应变化多端的环境侵权类型，应该建立以无过错责任为主，公平责任、风险责任、过错责任为辅的结构体系"。但是更具有普遍性的观点是，无过错归责原则是法治发达国家在应对工业化大生产带来的污染侵害问题时采取的普遍且唯一原则。这种认识有片面之嫌，单纯的无过错责任无法适应现实的复杂关系，在前文分析的利益困境中，很容易发现法院并未简单适用无过错责任，而是从其他角度实际上给环境污染侵权责任的成立附加了其他的构成要件。
　　1.有的国家在环境污染领域适用无过错责任有范围和条件限制
　　在比较研究中一般将德国环境责任法第1条作为德国对环境污染侵权采取无过错归责原则的依据。但是该条的内容是："由于附录一列举之设备对环境造成影响而导致任何人身、健康受损或财产损失，设备所有人应对受害人因之所生的损害承担赔偿责任。"很明显，相对于我国的环境污染侵权责任条款附加了前提条件，即只适用于环境责任法中附件一详细列举的96种"设备"造成的环境污染侵权损害。立法对严格责任的适用没有给法官留下任何灵活把握的空间。此外，德国环境责任法第5条还规定了"忍受限度"内的免责："如果设备运行符合预期目标及相关规定，且财产仅遭受轻微损失，或者根据当地普遍情况，损害在可以忍受的合理限度内，对于财产损失的损害赔偿责任应予免除。"就"忍受的合理限度"问题,日本的司法实践作了进一步探索，在环境污染案件中可以用"忍受限度论"或者"新忍受限度论"判断的过失完全取代通说中的过失和违法性的二元可归责性结构。即忍受限度的衡量要考虑以下因素：1受害人方面的损害的性质腱康损害、精神损害和财产损害及其轻重情况；2加害人行为的社会评价（公共性、有用性；3设置防止消除损害设施的状况；4是否遵守管制法规；5客观方面的工厂所在地；6据先住后住关系等周边情况个别地确定忍受限度。
　　相反，在我国侵权责任法第65条规定的"因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任"没有任何前提，成了一条"抽象规则"，适用范围只能取决于司法实践如何解释"污染"。随着人类知识的发展，乃至整个发展观念的转变，人们认识到自身所有的生产行为都会带来环境影响，有正面的也有负面的，"污染"的适用界限实际上是人类的所有行为。侵权责任第65条可能会成为一项抽象规则适用于所有的人类活动。
　　2.有的国家对部分环境污染纠纷适用不动产相邻关系调整
　　在德国，环境污染纠纷不仅受环境责任法调整，还受到民法条款调整，其中德国民法上有关"不可量物侵入"的规定也在发挥调整环境污染纠纷的作用，即第906条规定："在干扰不损害或者较轻微损害土地的使用的范围内，土地所有权人不得禁止煤气、蒸汽、臭气、烟气、煤烟、热气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似的干扰的侵入。如果此类干扰对?
　　土地的通常使用或者对土地的收益所造成的妨害超出预期的程度，所有权人可以要求适当的金钱赔偿。从文义上看，对于相邻关系的环境污染纠纷并没有采取无过错归责原则，而是采用了类似"忍受限度"的标准，即"超过通常使用或者预期损害"的程度。第906条还规定了若干判断标准：1依法律或者行政法规确定和估价的干涉，不超过在此规定中规定的极限值或者标准值的，通常为非重大妨害；2对于在依联邦公害防治法第48条发布的并且能够反映技术发展水平的一般行政规定中规定的数值，适用相同规定；3重大妨害为因按当地通行的使用方法使用他人土地而引起，并且不能够通过在经济上可以要求此种使用人采取措施加以阻止的限度之内。其中第2项正是我国司法解释明确排除的对"排污符合国家或者地方污染物排放标准为由"的免责。德国民法第906条规定的救济方式上也有特殊之处，对于其中不属于重大妨碍的侵入，相邻关系人有义务忍受，而对于其中重大且用通常方法无法避免的侵入，经过行政许可的营业造成侵入，受害方只能要求金钱补偿。
　　3.有的国家对工业化大生产的损害还适用过错责任原则
　　以英美法系处理大工业生产方式带来的危害问题为例。早期英美法系的侵权诉讼领域分为两种诉由：直接侵害和间接侵害Trespass和Trespassoncase。有人认为过失责任起源于间接侵害，而直接侵害之诉则是无过错责任的起源。霍姆斯不赞成这种观点，他认为直接侵害和间接侵害的区别并不涉及归责理论，两者始终坚持同一种归责原则，也就是不考虑侵害人主观因素的客观归责原则。在19世纪后半期的英国和美国，在大量机器和雇佣劳动出现以后，受害人因为工业公害受到损失就要起诉机器的占有者和雇佣劳动的使用者，可以选择的诉由就是间接侵害之诉。原有的间接侵害虽然类似于无过错的严格责任，但是仍然有免责事由：当开始的行为是正当的，并且结果是不可避免的时候，免除赔偿责任。
　　这条免责事由在间接侵害中有合理性，因为当行为和损害之间的联系不直接的时候，必须在合适的地方把责任的"链条"截断，不能任由其联系到过于遥远的当事人那里去。如同今天的严格责任，在有第三人或者不可抗力介入时，法律通常还是免除被告的责任的。在实践中，法官通过判例改变了间接侵害的责任基础，将之变成"过错"。法庭会转而寻找机器占有者和雇佣劳动使用人偏离一般注意标准的行为，以此来要求被告承担赔偿责任。过失责任Negligence的产生，是对严格的直接侵害和间接侵害的修正，是回应工业革命带来的机械化、工厂化的现代生产方式的需要。有人用铁路的诉讼纠纷举例说明："那个时代火车的名声并不在于它的速度或者安全性，而在于它杀死了包括从国务大臣到散步的牛在内的所有东西，这当然要对法律有所作用。而这种作用就是将客观化的注意义务作为侵权责任的归责基础。由此可见，并不是只有客观的无过错归责原则才能调整环境污染造成的侵权损害，过失判断本身的客观化也可以发挥相同的作用。
　　三、环境污染侵权条款适用需要的调整
　　在审视现有环境侵权诉讼案例后，很容易发现环境侵权条款在侵占其他侵权条款的传统领域，以至于许多邻里纠纷都被纳入环境侵权领域，有必要通过司法解释和指导性案例调整环境侵权责任的适用范围和条件，防止环境侵权责任条款变成新的侵权责任一般条款。同时，环境污染侵权责任条款的适用也有必要进行调整。
　　1.确立认定污染的"合理忍受限度"标准
　　在新型环境污染损害赔偿纠纷中，应当运用"合理忍受限度"标准认定"污染"。环境问题类型复杂而且新类型不断涌现，目前引发诉讼争议较多的噪声、光污染、电磁污染问题就还没有相关法律规范标准。"什么是污染"这个判断在法律上由这样两种方法完成：一是让它成为一个类似过错的，交由法官来决定的概括构成要件；二是在法律上进行具体列举，类似于德国环境责任法第1条。目前只能采取前者方式，也就是在立法上给法官概括的指示，才能让环境侵权责任条款更能适应个案的需要，更能给予当事人必要的保护。通过法条具体列举的方式，试图涵盖所有的污染类型也是不可能的，法律只能回到抽象概括的方法给"污染"一个抽象的定义，或者抽象的标准。实际上两大法系在污染造成损害的界定上都采取了类似"合理忍受限度"的标准。除了前文提到的德国民法、环境责任法上的规定和日本司法实践中的学说观点外，美国1965年的"侵权法重述二"在判断对环境有污染的"超常危险行为"时，也采取了类似的标准，要求法官在判断中考虑：该活动多大程度上不属于通常的习惯、从事该活动的地点的不适当性、对社会的价值被其危险性超过的程度等。
　　司法实践中，法院在处理新型环境污染损害赔偿案件时已经在采用该项原则。在"陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案"中，上海浦东新区居民受到永达公司经营场所夜间照明的干扰提起诉讼，法院判决支持了受害居民的诉讼请求。在判决中，首先依据《城市环境装饰照明规范》认定永达公司照明灯光属于障害光，接着指出"其射入周边居民居室内的外溢光、杂散光，数量足以改变人们夜间休息时通常习惯的暗光环境，且超出一般公众普遍可忍受的范围，光污染程度较为明显"。在我国司法实践中，也应当引入类似"合理忍受限度"的认定标准。在光污染、噪声污染、电磁污染等新型污染中，要根据当地普遍情况，损害在可以忍受的合理限度内，或者该行为对国家利益、公共利益有重要意义，对于该行为造成财产损失的应予免除损害赔偿责任。该规定的意义不只是排除一些明显轻微的环境破坏行为的损害赔偿责任，更重要的是对于一些新型的、对环境有负面影响的人类活动，不必要马上让其承担被诉、被禁止，以及承担赔偿责任的风险，而是要给新的营业、生产或者生活方式留有一定的发展空间。

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