〔摘要〕劳务派遣的失控是由多方面原因造成的，值得注意的是在制度上劳务派遣未能与固定期限劳动合同有效衔接，在实践中劳动用工的国情和体制也有较大影响。在此背景下，《劳动合同法》修订的后续执行应当以推进同工同酬为中心，以强化劳务派遣单位监管为要点，并在此次修订的基础上，应当形成渐进式的劳务派遣规制路径。

　　〔关键词〕劳动合同法；劳务派遣；同工同酬；法律规制

　　〔中图分类号〕DF472〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）05-0112-05

　　如果用一句话来描述《劳动合同法》实施至今所面临的问题，较为贴切的表达应当是"法律在面对有强烈动机和策略性的违法行为时是尤其脆弱的"〔1〕。脆弱的突出表现之一就是几年来劳务派遣领域的混乱与失控。为此，2012年关于《劳动合同法》所做的修订就是以劳务派遣为对象，力图通过修改四个相关的法律条文来规范劳务派遣秩序。劳动法的每一次调整都会引起广泛的社会关注和持续争论，从《劳动合同法》立法之时到此次修订都是如此，毕竟这关系到千千万万劳动者和用人单位的切身利益。6年前的争论仍有很多未尽的话题，此次修订又再一次提炼出诸多问题，其中具体化的问题包括应当将劳务派遣的规制力度强化到何种程度，如何做相应的条文修改，而更为宏观的问题则涉及到此次修订能发挥多大的作用，相关的其他劳动问题如何处理等。对于这一系列问题的思考不应当过于发散。当然不能奢望此次修订能够一劳永逸地解决劳务派遣领域的诸多问题，但也不宜轻视此次法律取得的制度进步，而应依托现实国情，抓住劳务派遣的内在特点与制度缺陷，把握规制重点，以便能够通过此次修订解决当下最为突出的现实问题。并且，总结提炼法律修订过程中的争论和共识，结合法律执行中的现实问题，进一步明确制度修订思路，以便于通过逐步修订的方式渐进式提升劳动法治水平。

　　一、劳务派遣难题的本土症结

　　劳务派遣的发展是与《劳动合同法》相伴而生的，"在劳动合同法立法时，劳务派遣这种舶来的用工形式在中国已经蔚然成风。数据显示，全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有2500万人，一些大型国有企业甚至1/3-2/3的员工都属于劳务派遣，而中央电视台在今夏（2007年）的'大清退'前，曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位，其派遣员工至少5000人，是正式编制员工的两倍多。"〔2〕自《劳动合同法》实施之后，劳务派遣则经历了爆炸式增长，以至于人们称之为"非正常繁荣"。目前没有官方公布的劳务派遣员工数量和派遣单位数量的统计，一个广为引用的材料是中华全国总工会上报全国人大常委会法工委的《国内劳务派遣调研报告》，该报告指出，2010年全国劳务派遣人员总数已达6000多万人，占国内职工总数的20%。派遣员工主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣。如此大规模的劳务派遣早已脱离了此种用工形式所应具有"临时性、辅助性和替代性"的法律定位，而这种有意规避的行为又是通过一系列不当派遣形式来实现的，包括"隐名派遣、自设派遣、虚拟派遣、派遣组织公营化"郑尚元教授根据劳务派遣的实质做出了这样的归类，其中隐名派遣是从事派遣劳工业务之机构将其真实业务隐匿于其他名称之下，以非派遣形式从事派遣业务；自设派遣是用人单位自己设立派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者；虚拟派遣又称合谋派遣，是员工原本为直接雇佣劳工，但由于用人单位与派遣机构合谋，迫使劳工转变为派遣人员；派遣组织公营化是部分行政部门或其附属机构直接经营劳动派遣业，形成"国有"劳动派遣机构。参见郑尚元《劳动法与社会保障法前沿问题》，清华大学出版社，2011年，37-38页。等诸多乱象。对于劳务派遣的问题成因，有学者提出三个方面，第一，内在动因：用工单位对降低成本、规避风险和增加弹性的趋向；第二，外在促因：政府通过大力发展劳务派遣促进就业的不当定位；第三，制度原因：劳务派遣立法价值定位的迷失和制度体系的缺失。〔3〕这几个方面的原因分析具有很强的说理性，基本涵盖了法律内外部的相关因素。但是，笔者认为，仍需从以下两个方面进行深入解读。

　　第一，固定期限劳动合同与劳务派遣的衔接，这涉及到劳动用工稳定化与灵活化的平衡。《劳动合同法》出台前的一个突出问题是劳动合同一年一签，这使得劳动者非常缺乏职业安全感。即便是长期和核心的工作岗位，用人单位也通过这种方式最大化地使用劳动力。故此，《劳动合同法》强化对固定期限劳动合同的规制，引导企业签订无固定期限劳动合同。虽然立法宣传中明确指出劳动关系长期化和稳定化是与国际接轨，但是固定期限劳动合同的制度设计却并未完全与国际接轨，例如，作为我国立法主要参考对象的欧洲大陆国家普遍对固定期限劳动合同的适用予以严格的限制。欧盟关于保护固定期限劳动合同雇员的指令（1999/70/EU）规定，固定期限的劳动合同适用于特殊情形下，由成员国立法根据行业的特点在征询劳资团体意见后确定其适用范围及其续延。法国《劳动法典》法律卷第1242-1条规定，固定期限劳动合同，无论其订立的理由如何，都不得以持续性地获得与企业正常的、经常性活动相联系的岗位为目标，也不得具有这样的效果。进而在第1241-2和1242-3条明确规定了固定期限劳动合同适用的具体情形，包括替代某些雇员、应对企业临时增加的活动、具有季节性特点的工作或者是照顾某些特定人群就业与改善就业。〔4〕此外，对于劳务派遣，第1251-6条规定，劳动力派遣行为只能适用于临时性工作岗位，在长期性、持续性工作岗位上禁止使用派遣的劳动力。该条列举了劳务派遣适用的临时性工作岗位，与固定期限劳动合同所适用的工作岗位相同。〔5〕这样的规定就从固定期限劳动合同和劳务派遣两个方面双管齐下，严格限定了这两类用工方式的适用范围，使得用人单位只能在临时性的工作岗位上选择其一，这就有效保障了无固定期限劳动合同成为用工的主流。反观我国《劳动合同法》，对于固定期限劳动合同的强化并不涉及其适用范围，而劳务派遣的"三性"规定笼统模糊，用人单位仍然可以在二者之间自由选择，相比较而言，劳务派遣这种形式对于用人单位更为有利，能够使用工企业规避"连续两次签订固定期限劳动合同"以及"连续用工十年"就应当签订无固定期限劳动合同的规定，也给予了用工企业更为灵活的用工选择，所以劳务派遣也就成为了用人单位的理性选择。可以说，劳务派遣非正常繁荣的原因之一就是固定期限劳动合同未能与劳务派遣有效衔接，使得一部分本可以签订固定期限劳动合同的劳动者被挤压到劳务派遣之中。由此，劳务派遣的泛滥正是劳动合同一年一签这种劳动合同短期化现象在《劳动合同法》实施之后的变种。

　　第二，劳动用工的国情与体制考量。劳动力构成和用工惯例是具有很强地域性的话题，同为劳务派遣，在法国和德国，典型的临时工是男性蓝领劳动者，而在日本却主要是女性白领劳动者，据1997年日本管理和协调处统计，79%的派遣劳动者是女性。日本1999年《劳动者派遣法》采用了一般许可、特定禁止的立法模式，规定港口运输业、建筑业、保安服务业等职业禁止使用派遣劳动者。〔6〕我国尚无有关劳务派遣所在行业以及派遣劳动者构成的官方统计，有学者调研发现，企业使用劳务派遣的岗位包括技术性岗位（占20%）、管理性岗位（占12%）、辅助性岗位（如清洁，占25%）、基本性主营岗位（占12%）、临时性岗位（占24%）、其他岗位（占7%）。〔7〕笔者日前在成都某大型国有高科技企业调研时了解到，该企业劳务派遣劳动者约占企业员工总数的1/7，主要是一线蓝领技术工人。该企业经济效益很好，给予派遣劳动者的工资待遇和社会保险均与本单位劳动者一致。当问及为什么没有签订固定期限劳动合同而采用劳务派遣这种形式时，企业方答复两点：一是国有企业有劳动者数量编制，并且进人之后很难解雇，可能影响一线工作岗位的生产效率；二是使用劳务派遣可以将这部分劳动者的工资和社保计入成本，而不纳入该企业的工资总额，这就不会影响现有企业员工的工资水平。作为国企，该企业的工资总额是由上级企业集团和国资委核定的，在该工资总额相对稳定的情况下，将劳务派遣劳动者转变为本企业员工必然会导致现有劳动者收入的下降，这就会造成新的矛盾。由此联想到电力、金融、铁路、石化等领域的诸多国企大规模地使用劳务派遣也同样会涉及到此类问题。此外，有学者指出，营业税的特殊规定为直接用工转向劳务派遣用工提供了重要支撑。①由此可见，劳务派遣的规制不仅仅是一个劳动法问题，甚至不是一个纯粹的法律问题，而是与企业主体的构成、管理与财务相关，乃至受整个经济体制影响的问题。

　　①《关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）专门明确劳务公司以从用工单位收取的全部价款减去代收转付给劳动力的工资和为劳动力办理社会保险及住房公积金后的余额为营业税，也就相当于仅以管理服务费为营业税进行征缴。参见周国良《治标还是治本：劳务派遣规制的政策选择》，《中国社会法学研究会2012年年会论文集》，170页。

　　②对于劳务派遣，各国立法处于不断的调整过程中，与2003年相比，近年来，少数国家就劳务派遣用工制度的规制强度进行了调整，有放松，亦有收紧。整体上看，对劳务派遣的法律规制往放松的方向作了微调，但是仅限于对劳务派遣合同的规制，对劳务派遣机构的要求并未放松。参见钱叶芳《劳务派遣规制强度的国际比较及对我国的启示》，《法治研究》，2012年第5期。

　　③《劳动合同法》出台之前，各地企业出现了多种规避新法的情况，尤其以华为"自愿辞职"事件和沃尔玛裁员为典型，当时政府劳动部门、工会和一些学者认为这是企业集体误读了《劳动合同法》。周长征教授经研究发现，《劳动合同法》客观上增加了企业的用工成本，这是一个客观事实，"误读说"或许是出于维护劳动者权益的良苦用心，然而，简单地把企业经营者说成是连法律都看不懂的弱智群体，似乎并不能使人信服。参见周长征《企业误读了〈劳动合同法〉吗？》，《政法论丛》，2010年第5期。

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