二、《劳动合同法》的修订思路评析

　　本次《劳动合同法》修订共涉及4个法条，均是直接针对劳务派遣的规定，其主要的修订内容归纳起来包括：提高劳务派遣单位的准入门槛、强化劳务派遣员工同工同酬的权利、细化劳务派遣适用工作岗位的"三性"标准、加强劳务派遣单位和用工单位的法律责任。对于这四个方面，自2008年至今学界和实务界均提出了诸多完善建议，旨在重建劳务派遣秩序，遏制劳务派遣过于滥用的情况。但由于本次修订的范围仅限于劳务派遣部分的规定，并不是《劳动合同法》全文的大修，笔者认为，应当对本次修改的思路及效果做审慎的评析。基于上文的论述，劳务派遣的规制应当考虑到与相关劳动法制度的衔接，并且立足于我国劳动用工的现状。在这两个因素的影响下，一方面难以通过本次修订就彻底解决劳务派遣的各项问题，虽然我们期待强化法律规制能够提升对派遣劳动者的保障水平，但现实地说"毕其功于一役"是很难实现的。并且，世界不同国家关于劳务派遣的规定也是各有特点，均是依据本国经济状况、就业形势与劳动力构成进行相应的调整。②我国的劳务派遣业未来将塑造成何种形态需要不断探索，而这必然是在与经济社会发展相适应的背景下逐步完成的，因此不可在此阶段就依据劳务派遣的基本理论和立法比较就确定一个理想化的模式。另一方面，应当考虑到劳动法修订过程中必然会遭遇到的来自用工方的阻力。法律意味着相关主体的一种利益分配格局，就劳动法而言，基于保障劳动者权益的基本定位，每一次法律出台抑或修订必将对用工方的利益产生重大影响。虽然提高劳动者的保障水平是社会公认的共识，构建和谐稳定的劳动关系同样有利于用工企业的发展，但不可否认的是，每一个具体的用工企业都会细致地核算这种用工成本的上涨，这当然不是一个是否对劳动立法有没有误解的问题。③我国立法过程中即便没有西方式的利益集团游说，但来自企业的意见仍对立法有很大的影响。一个明显的例证就是劳务派遣"三性"的界定，在《劳动合同法》的制定过程中，草案第三、四次审议稿都明确规定"临时性、辅助性或者替代性"所涉及的"具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定"，但最终文本却删除了此项规定。此后《劳动合同法实施条例》的制定又遭遇到同样的情况，该条例（草案征求意见稿）第38条规定，用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。但最终文本也删除了此项规定，由此导致的结果就是"三性"完全缺乏法律界定，彻底打开了劳务派遣滥用的闸门，这也是导致今天劳务派遣员工数量巨大、问题频出的一个直接原因，而对于用工企业来说，如此放松管制却是有益的。最终的《劳动合同法》的修订案，也必然是各方利益平衡的结果，其条文内容也与征求意见期间的期待有所差距。这就意味着此次修订的法律效果必然是有限的。既然如此，在未来的执行期内，就应当抓住当前劳务派遣领域中最为突出的问题，明确规制重点，据此完善法律对策。

　　此次《劳动合同法》修订虽然涉及了四个方面，但若要据此有力地治理劳务派遣领域的突出问题，就应当重点突出，在一个相对短的时期内取得一定的成效。而评价法律修订成效，应当回顾派遣劳动者的利益诉求，其中最强烈的当然是增加收入。因此，提升派遣劳动者的收入水平应当是法律修订的后续执法工作的主要目标，为此应当明确劳务派遣的规制重点。此规制重点可以概括为"一个中心、一个要点"，一个中心是指以同工同酬为中心，紧密围绕提高派遣劳动者待遇这个主题；一个要点是指集中有限的执法资源，加强劳务派遣单位的监管，把已然提高的准入门槛落实，防止派遣单位通过虚假出资等手段规避法律规定。

　　"同工不同酬、同岗不同权"是劳务派遣用工受到批评最多之处，也是现实中劳动者反应最为突出的问题。中华全国总工会劳务派遣问题课题组调研发现，劳务派遣工不仅工资收入和社会保障水平整体较低，而且同工不同酬问题突出，即便从事与所在企业正式工一模一样的工作，绝大多数劳务派遣工的劳动报酬都低于正式工，有的只相当于正式工的一半，有的甚至只略高于当地最低工资标准。此外，正式工享有年终奖、住房补贴等各种福利津贴，劳务派遣工大多没有。参见《同工同酬同待遇，规范劳务派遣的关键所在》，中华全国总工会网站http：//www.acftu.org/template/10004/file.jsp？aid=85793&keyword=%E5%8A%B3%E5%8A%A1%E6%B4%BE%E9%81%A3，2012年8月4日访问。此次修订在《劳动合同法》第63条现有关于"同工同酬"概括性规定之后增加"同岗参照"和"合同明示"两项内容。但仍然缺乏对同工同酬的阐释，也欠缺实现同工同酬的方法指引。关于"薪酬"和"岗位"在实践中都是比较复杂的，在各类不同的企业中，薪酬的构成要素以及岗位的界定设置有比较大的差别，笼统地谈论"工"和"酬"的结果是将法律上对同工同酬的原则性规定落到劳动合同或劳务派遣协议上，由此把法律纸面的规定转变为合同纸面的条文，难以扭转严重的收入差别现状。对于同工同酬，本质上属于"无正当理由不给予差别待遇"的反歧视诉求，然而在大量采纳劳务派遣的国有企业中，同工不同酬则是根源于身份差别，这实质上是一种身份歧视。有学者对国有企业改制的劳动关系研究发现，在公司化的国有企业中，劳动关系主体呈现出等级化的形态，管理人员、技术人员、固定工和劳务工处于不同的劳动力市场中，由此形成的等级化的劳动力市场使得国有企业能够以分化的方式实现对工人的控制，从而形成了"简单控制型劳动关系"。〔8〕笔者认为，改变这种状况最为有效的法律对策是确立"法律标准+私人维权"的模式，即法律将属于"酬"的内容列举出来，包括基本工资、福利待遇、年终奖金、加班费等，再规定举证责任倒置，由劳动者证明收入存在差别的事实，由用人单位举证证明此差别不违背同工同酬，否则承担不利后果，派遣单位对此负有连带责任。这种模式既回避了编制岗位目录的庞杂工作，也无需通过低效的行政执法予以推行，而是通过个人维权提升用工单位的违法成本。在更为宏观的视野下，千百个派遣劳动者维权行动将会逐步地推动整个结构的转变。有西方学者认为，中国主要劳动立法完成之后的主要问题是法律实施，在实施方式中，个体行动是一种重要的方式。鼓励私人维权会导致在利益相关者和管理人之间产生更大的利益冲突，这样便会产生一种新型的促使其遵守法律的结果。参见Virginia Ho， From Contracts to Compliance？An Early Look at Implementation under China’s New Labor Legislation， 23 COLUM. J. ASIAN L. 2009， p.43.

　　对于劳务派遣单位的监管方面，《劳动合同法》修订的规制力度仍远低于人们早前的预期。虽然此次修订在提高准入门槛方面做的主要就是增加注册资本要求和行政许可。对此，一方面公司虚假出资、抽逃注册资本是现实中较为突出的问题，目前仍缺乏有效的治理手段。以缺乏规制力度的手段来加强对劳务派遣单位的监管，其结果令人担忧。另一方面，行政许可只是准入审核的行政手段，问题是如何保证派遣单位拿到行政许可之后仍然符合法律要求。为此，在已有修订的基础上，要加强日常监管。〔9〕在准入方面，还应当规定相应的专业人员数量及资质，以便督促劳务派遣单位建立更为科学合理和人性化的管理制度。劳务派遣单位所经营的人力资源流动项目既关系到劳动者的生存，也关系着劳动者的尊严。因此，应当要求从事此项营业的机构必须配备熟悉人力资源管理和劳动法的专业人员。此项要求本是修订讨论中的期待，现在则期望各省市能够吸纳进劳动派遣行政许可规定中。此外，在监管模式方面，应采取登记与报告相结合，即在行政许可的入门审查之后，建立定期报告制度，并且可以根据劳务派遣单位的规模及其经营业绩、守法情况等评定相应的等级。并且，可以考虑引入社会监督的机制，将劳动派遣机构的定期报告以及劳动监管部门的评级在公共信息平台上予以发布，形成社会各界共同参与治理的格局。

　　三、渐进式的劳务派遣规制路径

　　中国经济多年来的快速发展在很大程度上得益于低成本劳动力的贡献，但此种政策在实施30年之后已显露出很大的弊端，不可能长期为继，提高劳动者的收入待遇已经成为国家和社会的共识。劳动领域的重大利益调整应当由劳动法予以划定和确认。由于低成本的劳动用工政策已实施多年，必然在实践中有很强的惯性，用人单位仍习惯性地压低用工成本。加之自1994年《劳动法》颁布以来，由于地方经济发展等因素的影响，劳动执法状况一直不好，这也就更促使一些用人单位有意违法或者规避法律，以便降低成本。另一方面，自2008年全球金融危机之后，世界经济状况就一直低迷，加之欧元区债务危机的影响，我国整体的经济形势也不乐观，一些地区已经显示出增速放缓的迹象。在这种背景下，"保增长、促发展"必然成为指导性的核心政策，当然在客观上也影响着劳动法的实施。仍以劳务派遣为例，学界对于劳务派遣过度使用的一个共识性观点是政府通过劳务派遣来促进就业。笔者认为，这也是政府在现有情况下的一个理性行为。一方面，用工企业面临着市场不景气、原料上涨、劳动力成本上涨等多项压力，出于经济考虑倾向于通过劳务派遣来灵活用工；另一方面，县级以上地方政府有促进就业的任务和压力，能在此经济情况下提高就业率已是不易，很难顾及到可能潜藏的很多问题。而之所以地方政府能用劳务派遣促进就业，企业能借此灵活用工，归根到底，还是《劳动合同法》关于劳务派遣适用的"三性"规定过于模糊，而这种模糊也难以通过此次修订彻底澄清，并将会作为劳动法发展过程的缩影存在相当长的时间。

　　关于劳务派遣适用的"临时性、辅助性或者替代性"的争议，自《劳动合同法》立法之时至今都没有停歇，在此次修订中仍是一个热点问题，但本文并未将其作为当前劳务派遣的规制重点，原因在于"三性"表述难以实现其自身的作用定位。"三性"规定是为了确定劳务派遣的适用范围，本意是将其定位成一种短期灵活用工方式。在各国立法例中，有三种模式确定劳务派遣的适用范围，第一种是没有任何适用条件限制，例如澳大利亚、加拿大、俄罗斯、美国、英国等；第二种是一般许可，但某些行业或工作类型例外，例如德国、日本、意大利、韩国等；第三种是只允许在"客观"或"实质"情形下适用，例如法国、巴西、印度等，我国也属于这一类型。〔10〕此次修订既将"三性"的适用范围从"一般"变为"只能"，又对其内涵进行了解释，临时性是指该派遣工作岗位存续时间不超过6个月；辅助性是指该派遣工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指派遣劳动者替代因脱产学习、休假等原因离职的员工。其中涉及的主要问题包括，第一，辅助性所涉及的岗位责任划分是无法在法条中界定清楚的。如果劳动者因辅助性问题与用工单位发生争议，即便用人单位负有举证责任，劳动者也难以胜诉。所以，有学者直接提出"将派遣用工限制在临时性和替代性的岗位，去除'辅助性'"〔11〕。但是，现实中确实存在大量依据生活经验就可以判断的辅助性岗位，例如企事业单位中的保安、保洁人员，使其全部与用工单位签订劳动合同也并不现实。第二，对于"三性"的界定在多大程度上能控制劳务派遣的规模也存在疑问。在笔者调研中，某国有大型建筑企业自有员工接近1万人，主要是工程项目管理人员，另有19万劳务派遣员工，均是从事一线建筑工作的进城务工人员。这种模式是由建筑行业的特点决定的，即以施工期为用工期，建筑企业仅在此期间内用工。现有关于"三性"的界定很难对这部分派遣用工产生影响。当然，现实中的问题不止于此，也无法在短时间内全部解决，而应当按照上文提出的思路，在发展的过程中考虑解决方案，有待于客观条件允许时，借鉴日本立法例，禁止某些行业适用劳务派遣，或者借鉴我国台湾地区的相关规定，直接规定劳务派遣适用的岗位。除此之外，劳务派遣与其他劳动合同制度的配合，派遣合同签订次数、期限，劳务派遣向直接雇佣和无固定期限合同用工方式转变，以及派遣劳动者参与工会，进行集体协商等一系列问题仍有待于进一步的学术研究和立法回应。

　　综上，劳务派遣的法律规制不仅仅是一个法律技术的问题，更是一个经济和社会问题，无论是条文内容的设计还是在实践的落实程度都受到宏观经济、产业结构和劳动力构成与组合的影响。如同中国经济体制改革一样，劳动法的发展也必然会经历一个渐进式的过程，这也将是一个与整个经济和社会发展不断协调的动态过程。

　　〔参考文献〕

　　〔1〕Peter H. Schuck. The Limits of Law： Essays on Democratic Governance， Westview Press， 2000， pp428-429.

　　〔2〕曹海东.劳务派遣的非正常繁荣〔N〕.南方周末，2007-12-13.

　　〔3〕林嘉，范围.我国劳务派遣的法律规制分析〔J〕.中国人民大学学报，2011，（6）：71.

　　〔4〕〔5〕郑爱青.法国劳动合同法概要〔M〕.光明日报出版社，2010.42-48，70.

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