首先，行为是一种外在表现，如果没有行为，便不会对社会造成危害，便不是犯罪，"无行为无犯罪"。无论何时何地，人的思想都应当是自由的，即便是邪恶的，也不应当受到处罚，因为法律是规范行为的，而不是思想，后者属于道德范畴。

　　其次，只有行为才能表现犯罪的危害程度和行为人的主观恶性，而行为又是客观的、易于把握的，这样罪与非罪的判断才能有一个明确的标准。刑法规范的指引作用才能表现出来，人们的行为才能有保障，生活才能安定；也只有行为才能限制国家刑罚权，没有实施法律禁止的行为，国家机关便不得定罪；对于犯罪人而言，也只能惩罚其已实施的行为，没有实施的行为不承担罪责。这样，刑法的功能与人们设立刑法的初衷才会一致，刑法才会有生命。

　　再次，只有行为，才能将犯罪成立的三个条件结合起来。构成要件的定型必须以行为为基础，违法行为又是对行为的判断，有责任性对行为人实施一定行为的主观心态的非难。只有行为才能将三条件统为一体。离开了行为，三个条件自身都难以存在，刑法的保障机能便会成为空中楼阁。

　　（二）违法性的实质在于法益侵害

　　行为符合犯罪构成要件，并且是违法的，才有可能成立犯罪，因此，违法性判断对于罪的成立与否至关重要。

　　大陆法系国家对于违法性问题并没有形成完全一致的见解，现在争论的焦点在于违法性的实质是法益侵害还是社会伦理规范的违反。前者认为，违法性的实质在于对法益的侵害或威胁，只要不具备此种情况，便不能在法律上受到否定评价。后者认为，违法性的实质在于对社会伦理规范的违反，即使没有侵害或威胁法益，只要行为是恶的、有悖伦理的，就应该在法律上被禁止。两者深层次的争论在于对法律哲学的看法不同，但争论的后果却直接关系到人权保障。法益侵害说如今已基本取得大多数人的赞同，刑法之所以如此取向，从人权保障角度而言，是因为法益侵害说优于规范违反说。

　　第一，法益侵害说的基本价值观、国家观、刑法观，立足于个人主义及自由主义认为，世界是以人为基础的，为了个人的自由发展，对国家权力必须进行尽可能多的限制。而规范违反说的基本价值观认为，刑法是伦理的一部分，当行为违反伦理秩序时，便要求国家动用刑罚介入社会生活，而社会伦理规范又过多重视义务，这样个人的自由与权益便会受到限制。

　　第二，法益侵害说重视刑法与道德相分离。法律讲究稳定性，讲究指引作用的一贯性，社会中什么是合法权益易于判断，以法益侵害为违法判断标准，能使人们的行为性质变得清晰，保障人们的预测可能性。而社会伦理既是多样的，又是易变的，现代社会讲究价值观念的多元化，讲究个人生活的自由，以社会伦理为违法判断标准，不但难以操作，并且会导致国家刑罚权强行推行伦理观念的弊端，混淆了法律与道德的界限。法律重视的是行为，行为人的思想则是个人自由的空间，而道德更加重视行为人的内心，要求思想的划齐统一。一个人的思想是受多种因素制约的，是不能靠外力强迫而统一的。况且，个人思想的好坏对社会危害并不能起决定作用。法律中充斥着众多的伦理观念，是一种思想禁锢，若一个人思想上不能自由，还有什么自由可言？

　　第三，法益侵害说抓住了社会本质。人们进入政治社会，是为了更好地维护自己的利益，现今社会纠纷也多因利益而起，因为获得利益使人快乐，丧失利益使人痛苦，快乐利于人的生存，而痛苦则加速人的灭亡。法律是利益斗争的结果，也为利益的需要而存在，边沁的功利主义法学早就说明了这一点。而社会伦理秩序也是为利益而服务的，不体现利益的伦理是很难存在的，因为它对人们是无用的。所以，违法性的判断依据是法益侵害说，是对人们所追求的价值的重视，也是对人的一种尊重。

　　第四，法益侵害说体现了刑法的谦抑性。刑罚说到底是一种痛苦，是一种不得已而使用的社会统制手段，并且刑法规范只是众多社会规范中的一种，不是万能的。所以，当能够不用刑罚时，就尽量不用。根据法益侵害说，一些没有受害人或自己是受害人的行为，就不应该被定罪，如通奸、吸毒、堕胎、同性恋等。而社会伦理规范由于往往重视行为人动机的善恶，常常认为上述几种行为应定为犯罪，这样便易造成刑罚的滥用和不稳定性，必然侵害个人自由。

　　由此可见，规范违反说较多地干涉个人的思想，不但造成一种思想压迫，而且由于伦理的不确定性，饿、往往导致对行为的定性不当，易用模糊的标准而侵犯人权，法益侵害说渐成通说，正说明刑法的人权保障机能深入人心。

　　（三）有责性保证了刑罚非难的正当性

　　不可否认，法律和道德是有密切联系的，法律是最低限度的道德，法律的正当性需要最起码的道德支持。"没有责任就没有刑罚"的责任主义原则要求行为人必须在主观上具有责任，才能予以定罪处罚。有责性成为犯罪的一个成立条件，也在起着保障人权的作用。

　　古代刑法实行的是客观责任和团体责任，前者只重视客观行为，后者则将责任无限扩展，实行株连。这样的刑法无疑是野蛮的、残酷的。基于个人主义原则的近代刑法要求实行责任主义的主观责任与个人责任，前者要求行为人主观上有犯罪故意、过失及期待可能性，后者要求实行责任自负。这样刑罚才能合理正当的，同时也是对国家刑罚权的一种限制。

　　近代以来的刑法，以人权保障为主要的价值取向，罪刑法定原则和犯罪的成立要件更是保障人权的坚实制度基础，"刑法即是善良人的大宪章，又是犯罪人的大宪章"，有此美誉，当之无愧。

　　注释：

　　[日]西原春夫.刑法的根基与哲学.上海：上海三联书店.1991年版.第33页.

　　[英]洛克著.叶启芳，瞿菊农译.政府论（下）.北京：商务印书馆.1964年版.第36页.

　　熊选国.刑法中行为论.北京：人民法院出版社.1992年版.第45页.

 

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