摘要行政立法作为一种抽象行政行为，具有不可诉性。而行政主体在负有法定立法义务的前提下存在行政立法不作为的可能性，正是这种实践中少见但确实存在的特殊情况，导致了广大公民、法人和其他组织的权益受到了损害或威胁。本文通过结合我国现实情况，分析了该行为产生的原因和危害后果，在参照法国，葡萄牙和美国行政法的相关规定后，试提出一种符合我国现状的救济模式。

　　关键词行政立法行政不作为救济

　　作者简介：龙跃，梧州市中级人民法院。

　　中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-136-03

　　随着经济、科技的迅速发展，现代代议制立法机器的局限性和立法事务的专业化的矛盾愈显突出，传统的三权分立理论受到了严重的挑战。行政立法，应运而生，如今已成为现代政府管理国家的重要方式。正是因为行政立法满足了实践的需要，因此对于现代行政法学来说，行政立法研究的关键问题已不在于行政机关是否应当拥有行政立法权的问题，而在于如何提高行政立法质量，特别是如何完善行政立法程序的问题。我国行政立法主体是特定的，且是一种授权性立法，它是不能转委托的。另外作为抽象行政行为的不可诉性，使负有法定立法义务的行政主体存在立法不作为的可能性，正是这种特殊情况，导致了广大公民、法人和其他组织受到了损害或威胁，也正是本文所要讨论和解决的问题。

　　一、概念界定

　　（一）行政立法

　　关于行政立法，我国行政法学界一直没有达到统一。一种是广义的"行政立法"（或称实质意义上的行政立法）即"立行政之法"是指国家机关依法制定和发布有关行政管理方面普遍性规范的行为都称之为"行政立法"；第二种是狭义的"行政立法"（或称形式意义上的行政立法），即"行政机关之立法"。是国家行政机关制定和颁布规范性文件的活动。笔者赞同后一种概念，即认为行政立法是指特定的行政机关依照法定的权限和程序制定行政法规和规章的活动。并且此处的制定包括立、改、废三方面的内容。从行政立法的概念我们不难看出，行政立法行为和抽象行政行为是有区别的。

　　（二）行政不作为

　　行政不作为一般被认为是行政行为的一种，具有违法性和非强制性的特征。我国行政法学界对它的界定也存在很多争议。一种认为行政不作为指的是行政机关或机构等主体依相对人的申请，并且这种法定职责是应该履行且是可以履行，但却迟延履行或不履行的一种形式。第二种认为是指行政主体消极不作为（包括行政主体拒绝履行法定义务或职责、履行法定不作为义务）。如对公民申领营业执照置之不理，对市场自律状态行政机关不予干预等。第三种认为行政不作为指行政主体消极维持现有法律状态的行为。以上三种观点都在不同程度上揭示了行政不作为的特征。很显然第一种观点把重点限定在要求当事人的申请上，认为行政主体在应当也有可能履行的前提下不为构成行政不作为，笔者认为还存在依职权的法定义务而不作为的情型。第二种观点提出行政不作为并不必然违法，因为在行政主体履行法定不作为义务时是职责所在，不构成违法。这是本文赞同的。但第二种观点把行政不作为主体限定在行政机关，很显然缩小了主体的范围。第三种观点认为只有维持构成行政不作为，而有学者认为行政主体存在在程序上履行而实质上没履行的情况，即懈怠履行（懈怠履行义务是指对义务要求不同程度的不履行，在客观上没有实施义务所要求的行为或行为的内容、程度等，在主观上没有尽到应有的注意义务。）。因此维持的标准不全面。综合上面对几种观点的分析，本文认为行政不作为是指行政主体负有法定的作为义务，在有能力履行的法定期限内不履行或懈怠履行的行为。

　　（三）行政立法不作为

　　综如上述，笔者认为该概念的定义如下：一般意义上行政立法的不作为，是指行政主体在合理期限或法定时间内在有能力履行而拒绝或迟延履行立法（包括实体法和程序法）义务的行为。这种行政不作为在被侵害主体、救济形式等方面，与传统意义上的行政不作为的有显著的差别。同时，该类不作为在起源、构成等方面也与具体行政行为违法有相悖之处。笔者将在下文以现已出台的相关法律条文为索引，以构成行政立法不作为违法的要件的立法义务来源、客观形态等问题展开研究。

　　二、行政立法不作为所产生的相关原因和危害后果

　　在我国，行政立法具有立法和行政的双重属性。一方面，国家机关作为立法主体进行立法活动，具有立法性质，是一种"准立法"行为；另一方面，行政立法作为国家行政机关对社会公共事务进行管理的一种手段，它带有行政性质，是一种抽象行政行为。且我国抽象行政行为是不可诉的。我国《行政诉讼法》第12条明确罗列了法院不受理的诉讼的类型。正是由于行政立法作为抽象行政行为的不可诉性，导致了行政主体在是否制定行政法规和规章的过程中享有很大的自由裁量权，如我国《行政处罚法》第13条规定："地方规章可以在法律、法规规定的范围内作出具体规定。"而对于行政相对人，行政主体的立法不作为只可能有一个后果，就是对自身利益的损害和潜在威胁。经济学理论表明，利益问题是一切社会关系存在的根本基础和源泉。在市场经济日益发展的今天，杰斐逊那句管理的越少的政府就是好的政府的名言受到了质疑。在行政机关拥有了立法和行政的双重职能后，必然考虑到其自身存在的利益问题。在制定法规和规章将危害其利益时，行政主体套用上句格言不作为（有法不立，有章不循），显然是不能成为好的政府的。一个好的政府是能够依法执政的政府，而且这里的法也是有利于全体人民的良法。

　　2003年3月25日法制日报刊登了一条我国公民首次以诉讼形式控告政府行政立法不作为案，案情如下：2002年5月，某市江宁区美亭化工厂厂长杨某接到所在城区建设局下属部门"科学园发展公司"的拆迁通知，双方就拆迁安置补偿方式、标准、金额等问题因分歧太大未能达成协议。后杨某只有向该城区建设局提出行政裁决申请。当年的7月，江宁区建设局根据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》（下称暂行办法），裁定科学园公司给予美亭化工厂拆迁补偿安置费用一百三十五万余元。杨某急了，因为他已委托相关评估公司对被拆迁资产进行评估，并参照2001年《某市城市房屋拆迁管理办法》测算，补偿费应为447万元，两者相差三百多万元。究其原因，在于双方的法律依据是不尽相同的。区建设局的法律依据，是在1996年的市拆迁办法基础上制定的暂行办法。到2000年3月，该市的新拆迁办法已经出台，同时废止1996年的拆迁办法。次年11月，国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，一月后，该市据此重新制定了相关拆迁办法并颁行，而该区政府却一直坚持延用7年前的暂行办法。如果按该市2001年的拆迁办法核算科学园公司应补偿447万元，而按市2000年规定，核算下来应补偿的数额却是303万元，按城区1996年的暂行的补偿办法，数字又变成了135万元。于是杨某提起了对江宁区政府行政不作为行政诉讼。

　　根据后续报道，江宁区法院在经过三个月的审理后，发出行政裁定书，驳回南京化工厂对江宁区人民政府的起诉。理由是原江宁县政府"江宁政发[1996]64号文件"是该政府发布的，针对的对象不特定，且能反复适用的规范性文件，其立法、颁布、废止及后续的重新修改，均符合抽象行政行为的构成要件，而不能归类于具体行政行为范畴，因而将江宁区政府列为行政诉讼的被告不符合相关行政诉讼法的规定。

　　从本案来看，法院的判决是无可厚非的，从前面我们对行政立法主体和范围的介绍不难看出，《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》并不属行政立法，而是除行政法规和规章外的其他规范性文件，此类文件被老百姓称之为"红头文件"，地方政府就是直接依照它来作出具体行政行为的。本文在这里讨论这个案例主要是因为它有很强的现实意义。地方政府能违反上位法规定制定规范性文件，拥有行政立法权的主体就不会违反上位法制定下位法吗？我们能排除下级政府的这种行为是上行下效的可能性吗？如果这真是一种被推倒的"多米若牌骨"现象，我们难道不要深思吗？在该案中，数据表明南京美亭化工厂的权益受到了损害。而区政府正是用这种赔偿办法使十年前面积很小的开发区扩大到现在的三百平方公里。西方有句谚语说：任何人不能因自己的过错受益。区政府的做法显然有违的这个法治的原理。虽然法院已经发出了司法建议书，但如何维护当事人的权益仍然有待解决。

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