1982年国务院颁布了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》规定了被收容人必须"服从收容、遣送、遵守收容遣送站"的规章制度。这一规定，实质上是予行政部门以限制剥夺公民人身自由的权力。该办法"实施细则"的第13条规定："被收容人员......省内不超过十五天；外省......一个月。"这实际上也是对流浪公民人身和自由的限制。而《行政处罚法》第九条明确规定了只能由法律去设定限制人身自由的行政处罚。《立法法》也明确规定，"对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。"显然，由于《行政处罚法》和《立法法》两部法律的出现而使国务院1982年制定颁布的《办法》的部分内容丧失了继续存在的合法基础。国务院没有在《行政处罚法》规定的期限内对《办法》予以废除或修改，显然构成了行政立法不作为。

　　可见，不管是行政法规还是其他规范性文件的制定都存在不作为的情况，由于它们是抽象行政行为，对行政相对人的作用是广泛的、直接的，又由于它的不可诉性，使很多受害人得不到应有的赔偿和补偿，这是我们现行立法体制要解决的问题。

　　三、救济模式

　　对于行政立法不作为，我们一方面要推行制度改革，另一方面要完善监督行政机制，积极借鉴国外的可行经验，由利害关系人启动监督程序，达到救济的目的。

　　（一）制度改革：对行政立法不作为现象的控制

　　1.建立可度量的授权立法规则

　　建立这个规则的，是旨在要求立法者"自己列述行政机关从事行政行为时应遵守的标准，以便司法机关事后可以审查行政活动是否与立法者之特别意思相符"。在行政立法上，判定立法责任和立法不作为的基础，无疑就是相关的的授权机制。在中国，全国人大会或其常务委员会可以对国务院及其下属部委、地方政府等赋予立法上的授权，而国务院则可以对下属部门进行行政立法授权，全国人民代表大会或其常务委员会还可以对其他人民团体或组织进行行政立法授权，但这些类型的立法授权通常都没有严格的成文程序或机制，对具体的授权范围、对象、客体等都并没有严格的限制，使这种立法裁量权严格来说是处于不可控的状态。此外，不确定性概念的运用过多，使得这种授权缺乏严肃性。因此，监督该种立法不作为亟需建立完备的行政立法授权规则。

　　2.重建强制修、订和废的制度

　　在中国，行政立法机关既是执法主体，也是立法部门。某些行政立法机关对于涉及自身权力和利益的立法，往往缺乏制定、修订和废除的积极性。因此，重建该制度是极其必要的。

　　3.重视法律规范清理制度

　　目前，法规清理制度主要有两种操作模式：一种是全部法律规范的全面清理，相对应地，另一种模式则是对部分法律规范的专项清理。因此可以归纳为两种：一是非定时个别单项清理，通常发生在新法制定前对旧法中有重合部分的予以清理；二是定时（通常是间隔一至两个选举周期）的集中式清理，由法定的立法机关对现行的规范性法律文本进行集中式的清扫处理。这种法规清理制度，是中国特色政治下的一种行政机关自我监督机制。这是一种采取纯运动化和政治化的方式来非系统地纠正立法中存在的瑕疵，对保持我国社会主义法律体系的统一性、连贯性起到了巨大的作用，但这种方式毕竟并非基于立法的合法性和合理性，带有着很大程度的随意和片面性，整个自我监督的周期长，没有明确责任的归属，也不会产生立法赔偿后果。这是我们需要反思的。

　　（二）控制行政立法不作为现象的监督制度与借鉴

　　1.完善监督机制可分为国家监督和社会监督

　　国家监督主要在于权力机关、行政机关和司法的监督。监督权是宪法赋予权力机关的重要权力。这里的监督包括了对立法过程的监督和法律制定之后实行的监督。如《立法法》规定了各级立法机关对立法的撤销权问题，但行政机关自我监督要做到监督的透明很难，因为在立法的监督过程中行政机关既是当事人又是法官，根据任何人不能充当自己案件法官的法治理念，行政机关自身监督受到了很大的质疑。因此作为上级机关要严格加强对下级机关的立法监督力度，杜绝"官官相护"的官僚作风。同时《立法法》也规定了行政机关的监督权限。

　　司法机关虽不能直接改变或撤消行政机关的有关规范性文件，但司法机关在审理案件可以对行政机关明显违法的法规或规章不予适用，并且应及时向有关机关发出司法建议书，建议其及时修改或重新立法。如我国通过制定《行政诉讼法》及相应的司法解释，确立了规章和规范性文件在司法审判实践中的地位和作用。对此，学界对此评价不一，但实际上笔者认为该制度是符合我国国情的。无论是"参照"还是直接援用，都是以合法性审查为前提的，均可以对行政规章的制定起到监督的作用。而即使我国法院现阶段依然无法对行政立法进行实质性的司法审查，仍然可以通过司法建议书等形式对立法的修改作出自己的贡献。

　　社会监督的范围相对宽泛，包括了媒体、报纸、协会、团体组织等，其中新闻媒体的作用较大，主要是它的影响力和波及范围广泛，行政机关的不作为行为一旦被暴光将无形中给其压力，促使行政机关及时立法。

　　2.域外经验的借鉴

　　在法国行政法中明确规定有三种情况行政机关必须制定条例，如果不制定将意味这构成行政立法不作为，并且规定了由当事人启动监督程序的三种方式。一是立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，有权机关须在合理的时间以内采取必要的措施制定条例，以保障法律的执行。在此情况出现而行政机关不主动出台必要的规范性文件时，公民可以对要求行政机关采取行动具有请求权，并可以对行政机关的拒绝决定向行政法院提起特殊的诉讼；二是由于更高级别的条例的出现使下级机关某项条例成为不合法时，该机关应当废除或修改该条例。"利害相关人可以在二个月内，请求行政机关采取行动，若行政机关拒绝，则可提起行政诉讼。三是，由于现实情况的重大变化使某项条例的继续保留丧失合法基础时，利害相关人可以在任何时候请求废除或修改丧失存在根据的条例。"美国《联邦行政程序法》规定："各机关应给予利害关系当事人申请发布或废除某项法规的权利。"葡萄牙《行政程序法》规定："利害关系人可以向有权限机关提出请愿，要求制定、修改或废止规章。"行政机关有义务对申请作出答复和处理，行政相对人对答复处理不服可提起诉愿或行政诉讼。可以看出，上述各国对行政主体的立法不作为都有由利害关系当事人启动监督程序的规定。这是我国需要借鉴的。对于我国来说除了要健全公民向权力机关和行政机关提出建议或申诉制度外，更有效的是建立由利害关系人向相应的行政立法主体提请行政立法作为，并可对他们的拒绝或不予答复的行为向法院提起行政诉讼制度。这一制度是可行的、也是有效的。依法治国的目的在于保证社会的和谐和公民的权益，因此在立法不作为损害或威胁到公民的利益时，我们有必要充分运用各种救济制度来维护自身的权益。

　　现代行政法治理念的推行对我国行政机关提出了更高、更深的要求。行政机关不但要主动运用法律赋予的权力为公民和社会服务，还要随时根据复杂的社会变化，具备时效性地采取行政立法的这种特殊的立法形式，来弥补传统立法机关立法时的缺陷。我国近年来时常出现的行政立法不作为不仅成为了公民实现自身权利的绊脚石，其实也无形中降低了国家机器管理社会事务的效率。这无疑是一个函待解决的行政法领域的新问题。考虑到我国的行政立法监督体系存在着漏洞，笔者认为在现阶段，应先落实人大的行政立法监督，逐步建立一定程度的司法审查制度，完善内部监督机制，才能为公民监督提供一定的物质和制度保障。

　　注释：

　　杨海坤，黄学贤.政程序法典化.法律出版社.1999年版.第204页.

　　罗豪才.政法学.中国政法大学出版社.1996年版.

　　马怀德.中国行政法.中国政法大学出版社.1997年版.第58页.

　　应松年主编.行政法与行政诉讼法学.法律出版社.2005年版.第117页.

　　杨小军.中国法学.2003（6）.第49页-56页.

　　周佑勇，尚海龙.论行政立法不作为违法.现代法学.2011年9月.

　　孟鸿志主编.行政法学.北京大学出版社.2005年版.第158页.

　　黄茂荣.法学方法与现代民法.北京：中国政法大学出版社.2001年版.

　　于立深.行政立法不作为研究.法制与社会发展.2011（2）.

　　王名扬.法国行政法.中国政法大学出版社.1997年版.第149-151页.

 

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