从解释论角度看，《侵权责任法》第34条、第35条的规定当属严格责任，只要雇员因执行工作任务或劳务造成他人损害的，雇主就应该承担责任，在此并不问雇主过错，这完全符合严格责任的内涵。有学者进一步提出，对雇佣责任主体范围的界定上，应当对替代责任意义上的雇主和雇员采取广义的理论。〔44〕据此《侵权责任法》第34条、第35条都应该纳入雇主责任而不应该相区分。

　　从立法论的角度看，雇主责任主要是营业主体责任。雇主责任采严格责任或者过错责任均可以引导双方当事人实施合理注意水平，但是严格责任还有一个独特功能，即可以引导和激励雇主通过购买责任保险来分散潜在的赔偿风险，相对于加大注意程度的投入和商业经营活动受限的成本，购买责任保险具有经济上的合理性。况且，雇主可以通过定价机制将保费分散。此外，雇主通常借助雇员实现自己经济利益，其既然具有利益让其承担责任也具有正当性。因此，雇主责任的归责原则确定为严格责任是最优选择。

　　笔者认为替代责任不能一概而论归入严格责任或过错（推定）责任。替代责任一词并非与过错责任、严格责任对应的概念范畴，而是一种与自己责任（或称直接责任）相对应的责任形态。欧洲侵权法小组制定的欧洲侵权法原则在责任基础一编将过错责任、严格责任和替代责任并列，也体现了这种思想。〔45〕我国替代责任中的监护人责任和雇主责任也无必要拘泥于全部归入严格责任。从解释论的角度看，替代责任中的监护人责任和雇主责任皆属严格责任，但从立法论角度看，监护人责任采过错责任并辅之公平责任，而雇主责任采严格责任才是更优选择。

　　（二）机动车事故责任中的机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故责任是否属于严格责任？

　　《侵权责任法》第48条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”这实际上将此类责任的法律依据指向了《道路交通安全法》第76条。依据《道路交通安全法》第76条，机动车之间的事故适用过错责任原则，对此基本不存在争议。但对于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故的归责原则存在较大的争议。据笔者归纳，大致有四种观点。第一种观点认为属严格责任，认为机动车一方即使无过错也要承担不超过百分之十的责任恰恰符合严格责任的内涵，包括江平教授、王利明教授、奚晓明法官和杨震教授均持此观点。第二种观点认为属过错责任加过错推定责任。其中，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故导致的人身损害适用过错推定责任，财产损害适用过错责任。〔46〕杨立新教授持此种观点。第三种观点认为属过错责任，其中机动车一方即使无过错也要承担不超过百分之十的责任只是向行人和非机动车驾驶人的倾斜。〔47〕王成教授持此种观点。第四种观点认为是过错推定责任与严格责任的混合责任，其中主要适用过错推定责任，同时机动车一方还要承担一部分严格责任，机动车一方即使无过错也要承担不超过百分之十的责任，这一规定便是承担的严格责任的体现。〔48〕

　　从比较法上看，美国和英国采过错责任，均认为驾车不属危险活动而属通常活动。大陆法系则多采严格责任，其理论基础是危险活动和支配利益原则，包括德国、法国和日本均采严格责任，而我国台湾地区采过错推定责任。〔49〕

　　从解释论的角度看，笔者支持机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故为严格责任。非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，这是过失相抵规则应用于严格责任的体现。〔50〕即使机动车驾驶人没有过错的，也要承担赔偿责任，但责任不超过百分之十，这是关于赔偿限额的规定，更直接说明了机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故为严格责任。

　　但从立法论而言，笔者却赞同机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故为过错责任并兼采公平责任。支持严格责任的理论基础主要是报偿理论、危险控制理论和危险分担理论。其中报偿理论认为机动车一方享受了利益因此要承担风险。危险控制理论认为机动车一方能够控制危险因此需要承担严格责任。而危险分担理论认为机动车责任可以通过保险予以分散，因此应承担严格责任。笔者对上述理论基础表示质疑。首先，机动车的使用与法律上的利益难以划等号，机动车的使用只是日常生活的正常普遍行为之一，并不具有特殊利益。中国的机动车数量飞速增长，汽车社会逐步形成，机动车已从奢侈品逐步成为生活必需品，因此报偿理论难以适应现代社会情况，不具有说服力。其次，交通事故危险的避免需要双方协同合力，并非仅有机动车一方能够控制危险。在我国现实状况下，危险控制理论也不具有说服力。最后，危险分担理论认为机动车责任可以通过保险予以分散，但非机动车驾驶人和行人也可以通过意外伤害险予以分散，因此该理论的论证不具有说服力。笔者之所以赞同采过错责任，主要基于以下几点理由：第一，交通是机动车、非机动车和行人全体参与的，良好交通状况的形成，需要多方协力，仅仅一方的努力不可能形成理想局面。第二，交通事故的发生不全是机动车一方原因造成的，往往是多方合力所致。在我国目前现实情况下，机动车一方的原因导致事故确时有发生，但由于非机动车驾驶人和行人违反道路法律法规行为导致发生事故的也不在少数。正如有的学者所称，采严格责任对公民交通法规意识的养成极为不利。〔51〕第三，从预防事故的角度看，如采用严格责任虽可引导机动车驾驶人采取合理注意，但却无法引导非机动车驾驶人和行人采取合理注意，但采过错责任却可以引导双方采取合理注意从而有效预防道路交通事故。第四，我国汽车日益普及，汽车社会正处于形成过程之中，汽车不再是奢侈品而是日常生活的日用品，同等看待汽车与其他高度危险作业是不适当的。〔52〕在此社会背景下，采严格责任已经丧失了正当性。综上所述，笔者认为机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故应以过错责任为主同时兼采公平责任。

　　（三）产品责任中的销售者责任是否属于严格责任？

　　《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”这是对生产者责任的规定，对此基本一致认可为严格责任。第42条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”这是关于销售者责任的规定。单从《侵权责任法》第42条规定看，销售者责任属过错责任，〔53〕因为该条的构成要件之一是销售者的过错。但《侵权责任法》第43条规定又赋予受害人选择求偿权，生产者和销售者须对受害人承担连带责任，而且第43条未要求过错要件，于是销售者责任的归责原则争议由此产生。从历史沿革来看，《侵权责任法》第42条的规定基本继承了产品质量法第42条的规定，而《侵权责任法》第43条则基本继承了产品质量法43条的规定。有学者主张销售者责任属过错责任，但更多学者主张销售者对受害人与生产者承担连带的严格责任，而在生产者和销售者的内部责任分担上，销售者承担过错责任。〔54〕

　　从解释论立场看，笔者赞同双重责任论，在解释之时须将《侵权责任法》第42条和43条相连接并做整体解释，销售者对受害人与生产者承担连带的严格责任，而在生产者和销售者的内部责任分担上，销售者承担过错责任。《侵权责任法》第42条与第43条是一个整体，具有前后相接的内在逻辑关系，如果在解释之时将两者割裂，将无法得出正确的结论。

　　从立法论立场看，本质上销售者责任属过错责任。由于销售者对于产品内在质量并无控制能力，对其配置严格责任无任何引导作用，也无益于事故的减少。但是，消费者受到损害后，直接找生产者索赔存在诸多难题，尤其是如果生产者位于外地甚至海外，消费者的求偿将会遭遇实际困难。而现实中销售者一般与生产者具有较为紧密的关系，对于大型零售企业来说，甚至对生产者具有较强的控制力。基于现实的考虑，让销售者对外与生产者承担连带的严格责任是理想的选择。但是，这种法律技术上的处理并不能改变销售者的过错责任的性质，因此当销售者无过错时，赋予其追偿权是必要的。

　　四、结论

　　综上所述，笔者坚持进行解释论和立法论的区分。〔55〕从解释论的角度看，《侵权责任法》中严格责任应包括以下类型：替代责任（包括监护人责任与雇主责任）、机动车事故中的机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故责任、产品责任（包括生产者责任与销售者责任）、环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任。但从立法论的角度看，我国《侵权责任法》对严格责任的构建应以危险为核心要素同时兼及营业主体的责任，其类型相应划分为两类：即危险活动、物品的严格责任与营业主体的严格责任，前者应包括环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任，而后者则包括雇主责任和产品责任中的生产者责任。至于替代责任中的监护人责任、机动车事故中的机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故责任、产品责任中的销售者责任均宜纳入过错责任，其中前两类责任在适用过错责任的同时辅之公平责任，以更好地实现利益平衡。

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