换言之，继续承认企业单方制定、变更劳动规章的权利，对劳动规章的内容范围亦不作具体限制，这是完善我国劳动规章不利变更法律制度的前提。在此前提下，从法律效力冲突的角度，明确劳动规章与劳动合同的效力冲突规则就成为我国唯一切实可行的、务实的选择。

　　3.具体建议

　　劳动规章与劳动合同的效力冲突，当前我国学界往往不太准确地将其简单化为两者的效力位阶。由于《劳动法》、《劳动合同法》对此未作任何规定，故而主张劳动合同效力优先者有之，〔40〕主张劳动规章效力优先者有之，〔41〕主张后者优先者亦有之。〔42〕由于绝对的“劳动合同优先”过于僵化企业的人力资源管理，与劳动关系的长期性、继续性特征不符；绝对的“劳动规章优先”则对劳动者过于苛刻，也与劳动规章的法律性质不匹配；至于参照“新法优于旧法”而提出的“后者优先原则”则缺乏“新法”、“旧法”法律位阶一致这一大前提。因此当前更多的学者是从劳动者的权益保护出发，采机会主义的态度，主张“双优先原则”，即原则上劳动合同的效力位阶优于劳动规章，但当劳动规章的内容对劳动者更为有利时，则优先适用劳动规章的规定。〔43〕对该“双优先原则”，最高人民法院的“解释二”已明确加以肯定，〔44〕很多地方立法也有类似规定。〔45〕

　　从表面上看，“双优先原则”甚为合理，至少对劳动者的权益保护非常有利，实则不然。原因有两个：其一，在劳动关系的实际运营中，劳动规章实际上发挥着劳动合同的部分功能，劳动规章中有关劳动条件的规定本身往往也就是劳动合同的一个重要组成部分，所谓的“双优先原则”根本无法操作；其二，在劳动关系存续期间，在劳资集体协商不发达的国家与地区，已如前述，面对复杂多变的市场环境，以劳动规章的变更来因应劳动条件的变化对企业而言乃自然且无奈之举。按照“双优先原则”，当企业基于市场经营环境的变化而对劳动规章作出不利于劳动者的变更时，一律优先适用原劳动合同的约定，这无异于彻底剥夺企业灵活应对市场变化的能力；从长远看也未必有利于劳动者，因为企业完全可以通过解雇的方式实现自己的经营目的。

　　换言之，无论是“劳动合同优先”、“劳动规章优先”、“后者优先”还是所谓的“双优先”，皆不可取。之所以如此，究其根源就在于上述诸见解对劳动关系的分析均过于表面。事实上，如果我们能够深入分析劳动关系的实际运行过程，不难发现：

　　（1）劳动规章固然经常变更，劳动者的流动则更为频繁。因此，每个劳动者缔约时的劳动规章往往并不完全一致，而劳动规章的变更对每个劳动者的影响也并不完全相同。由此所决定，绝对化的效力位阶设置根本不足以反映劳动规章与劳动合同间的错综复杂关系。

　　（2）与劳动者的流动性相比，劳动规章虽存在变更，但总体而言相对固定。因此，以劳动规章变更的时间为节点，以劳动合同是缔结于劳动规章变更前还是缔结于劳动规章变更后为标准，应该能够将劳动规章的变更对劳动者的影响作一大致区分。因此，对劳动规章不利变更法律效力问题的分析应分对象、分时段进行。

　　（3）如上述所言，劳动规章不利变更的法律效力问题，就原劳动者而言是个真命题，但就新进劳动者（即变更后与企业建立劳动关系的劳动者，下同）而言，则是一个伪命题。原因非常简单，无论劳动规章内容如何变更，就新进劳动者而言，于劳动合同订立阶段其都是一个既定存在，丝毫不会影响到劳动者的判断、既得利益与预期利益；退一步讲，即使企业未履行其告知义务，让劳动者知晓有关劳动规章的内容，亦只涉及劳动规章对该劳动者生效与否的问题，同样不存在效力冲突、不利变更等问题。

　　换言之，那种不分对象，不分时段，泛泛地探讨劳动规章与劳动合同的效力位阶等，本身就是一种误导。

　　（4）即使是就原劳动者而言，企业对劳动规章的变更也不必然涉及对劳动合同的改变，更非全然不利。具体言之，若企业对劳动规章的变更仅涉及行为规则部分，无关乎劳动条件，则该变更与劳动合同无关，劳动者自无权干涉；即使企业对劳动规章的变更涉及劳动条件，但若对劳动者更为有利，至少无不利情形，则劳动者一般不会拒绝，也没有拒绝的权力，因为于此情形企业的生产经营需要应优先考虑；当且仅当企业对劳动规章的变更涉及直接关系劳动者切身利益的劳动条件、且对原劳动者存在不利益的情形时，才可能涉及因企业对劳动合同的单方改变导致劳动者既得利益、预期利益受损的问题。

　　此时，为保护劳动者的合法权益，避免企业任意转嫁经营风险，该变更应取得原劳动者的同意方能约束原劳动者。鉴于劳动者此时已是企业组织体的一员，其行为、意思表示效力不仅及于自身，对其他劳动者乃至整个企业都有影响，为避免企业的“各个击破”，更为确保企业经营管理的顺利进行，避免前述的“一个用人单位执行不同的管理制度”的情形出现，该劳动者的“同意权”宜集体行使。

　　对此，韩国的劳动立法非常值得我国参考。与我国一样，其立法同样肯定了企业拥有制定、变更劳动规章的权力，但为防止企业单方进行不利于劳动者的变更、篡改劳动合同，其《劳动基准法》第99条明文规定“雇佣规则不得违反法令或作业场所的团体协约”之余还进一步规定，企业可以单方变更雇佣规则，但不得变更劳动合同，而且雇用规则的变更其效力不及于所有的劳动合同。具体言之，如果雇佣规则的变更不存在损害劳动者利益的情形，则变更事项对原劳动者、新进劳动者都发生法律效力；反之，如果雇佣规则的变更涉及劳动者的切身利益、且存在对劳动者不利益的情形，则必须取得原劳动者集团意思的同意，否则变更事项只对新进劳动者有效，对原劳动者不生效力。〔46〕如此处理，既最大限度地满足了企业的生产经营需要（劳动规章的提供方始终为企业），又能有效维护劳动者的合法权益（特定事项否决权的存在），并妥善协调了劳动规章与劳动合同的关系，非常值得我国借鉴。〔47〕

　　（5）至于实践中，在特定场合，劳动规章的变更对原劳动者而言究竟是有利还是不利或许会存在一定的模糊之处，此时参照劳动法上的“倾斜保护”原则，推定为对原劳动者不利，然后按上述规则处理即可。这原本就是“契约严守”原则的应有之义，并不会因此给企业的正常生产经营增添不应有的负担。

　　五、结语

　　基于上述分析，结合我国实际，笔者主张对我国企业劳动规章不利变更法律制度的漏洞作如下填补：

　　（1）劳动关系存续期间，企业有权变更劳动规章；若变更事项涉及直接关系劳动者切身利益的劳动条件、且对劳动者存在不利益情形，则必须取得原劳动者集体意思的同意，否则，变更事项只对新进劳动者具有法律约束力，对原劳动者不生效力；反之，若变更事项与劳动条件无关，或虽有关联但不存在对劳动者不利益的情形，则变更事项对原劳动者、新进劳动者都具有法律约束力。

　　（2）劳动者的集体意思一般都由工会表达，但考虑到我国工会独立性、代表性有所缺失，该集体意思改由原劳动者直接以民主程序作出更为适宜；若企业规模过大，必须参照职工代表大会的形式，则该职工代表必须由原劳动者直接以民主程序推选。

　　（3）对劳动规章的不利变更原劳动者集体意思予以同意时，为体现对劳动者个人意思及原劳动合同的尊重，对于反对该不利变更的劳动者，应允许其在合理期限内退出劳动关系，不仅不构成违约，且有权要求离职经济补偿。〔48〕

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