案名：谢某信用卡诈骗罪案

　　主题：拾得他人遗忘在ATM机内的银行卡并使用的行为定性

　　【基本案情】

　　被告人谢某（女）与其男友王某（另案处理）于2011年3月的一天傍晚，在其居住地某县的一家银行营业网点旁的ATM自动取款机上准备存钱时，被告人谢某发现面前的自动取款机的屏幕上显示“是否打印凭条”，她马上意识到该ATM自动取款机内有一张未退出的银行卡。于是通过继续查询操作后，谢某发现卡内还有余额10000元，谢某告知了站在后面的男朋友王某，王某予以默认，于是谢某决定取走卡内的钱，分两次各取出2500元，共从该银行卡中取出现金5000元。案发后，谢某及时退还了被害人5000元，当地检察机关以信用卡诈骗罪对谢某提起诉讼。

　　【争议焦点】

　　对于本案，一审法院审理后认为，被告人谢某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公民的合法财产，数额较大，其行为已构成盗窃罪。综合案件具体情况，判处被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人名币5000元。一审法院判决后，当地检察院提起抗诉。二审法院在审理中认为，被告人谢某违反信用卡[1]管理法规，以非法占有为目的，拾得并冒用他人信用卡，骗取他人财物数额较大，其行为应构成信用卡诈骗罪。一审法院认定谢某的行为构成盗窃罪不当，属于适用法律错误，应予改判。二审法院最后判处被告人谢某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人名币20000元。

　　【裁判理由之法理评析】

　　我们认为，结合本案的具体情况，并根据我国现行法律的规定，谢某应构成盗窃罪，本文赞成一审法院的判决。

　　目前，对于拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为，我国不同的法院作出了不同的定性，这种行为性质相同而定罪多样的乱象使司法人员在处理此类案件时无所适从，也影响到了国家司法的统一性和权威性。但类似案例的不同定性多少受到刑法学界对此种行为定性存在分歧的影响。关于“拾得他人信用卡并使用”的案件定性问题学术界仍然有对立观点，主要表现为是定盗窃罪还是信用卡诈骗罪的争论。虽然刑法学者们已对此进行了比较深入的研究，但是仍未达成共识，目前尚无具有令人信服的观点，因此，有必要对这种行为的定性展开进一步深入的探讨，以消除理论分歧，统一司法适用。

　　（一）对本案一审和二审裁判依据的评析

　　2008年4月18日，最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（自2008年5月7日施行）明确认为：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第（3）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。2009年12月3日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也将“拾得他人信用卡并使用的”情形归入《刑法》第196条第1款第（3）项所称“冒用他人信用卡”。本案中的二审法院正是依据此规定而改变了一审法院的判决。以信用卡诈骗罪追究拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，实际上是将承认机器可以被骗作为前提条件。关于机器能否被骗，我国刑法理论界存在争论，[2]这种理论上的争论也进而导致了司法实务在定性此种行为时的混乱。按照机器可以被骗的观点立场，如果行为人用非法制造的电话卡拨打电话，且达到一定数额的，就会构成诈骗罪，但是最高人民检察院之前于2003年4月2日作出的《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》中明确指出：“明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用，造成电信资费损失数额较大的，应当依照刑法第264条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。”可见在这个答复中，最高人民检察院实际上又认为机器不能被骗。最高人民检察院在前后两个答复中关于机器能否别骗的矛盾立场，是对我国传统刑法有关诈骗罪与盗窃罪区别标准在于是否存在自然人被骗后做出处分的理论的颠覆。这也是本案中的一审法院和二审法院在处理案件时，因裁判依据引起冲突而导致的结论差异的原因所在。

　　（二）对本案犯罪构成要素的分析

　　1.从客观的构成要素来分析谢某的犯罪行为

　　首先，根据我们的生活常识，对于信用卡的所有人来讲，其遗忘在自动柜员机插卡口的信用卡，是因一时疏忽大意，应当属于遗忘物。信用卡的所有人一旦想起信用卡还在ATM机内时，通常便会立即返回自动柜员机处取回，这种情形与在其他地方拾得他人遗失的信用卡是有区别的，这也是本案情形的特殊之处。

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