其次，ATM机发挥的是一个现金保管库的功能，只要持卡人插入合法有效的信用卡并输入正确的密码即可在限定的额度内进行使用。因此在ATM机上插卡并输入密码取款的行为，与在密码保险柜里输入密码窃取财物的行为性质就很类似，应当定性为盗窃行为。[3]一般认为，盗窃与诈骗的重要区别就在于：盗窃是直接拿走他人占有的财物，而诈骗是经他人交付后拿走财物。本案中的被告人谢某拾得他人遗忘的银行卡时，不需要输入密码，便可返回ATM的操作界面，继续从ATM机内提取现金，应当类似于在密码保险柜里输入密码窃取财物的行为。就本案而言，被告人谢某既没有伪造身份，也没有“欺骗”银行设置的操纵系统，实质上，人对机器直接作用的目的和结果所指向的是机器背后的人和人之间的关系而非人和机器之间的关系。[4]换言之，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，取得的是银行占有的现金，直接被害人是银行，但由于银行没有过错，自然不必承担法律责任，因此应直接将其现金损失转嫁给持卡人。

　　最后，冒用他人信用卡，指行为人擅自以持卡人的名义，使用自己无权使用的他人的信用卡。[5]质言之，“冒用”应体现出行为人假借或顶替他人的行为。行为人拾得处于ATM机内且正在运行的储蓄卡而直接从ATM机上提取现金，这种情形是由于持卡人的疏忽大意所造成的，对于行为人而言充其量属于一种客观条件，并不是一个包含行为人具有欺骗主观意识的行为。而且信用卡诈骗罪在客观构造上，必须具备信用卡诈骗和取得财物两个行为。而利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款，行为人至始至终只实施了单纯的非法获取他人款项的行为，不符合信用卡诈骗罪的行为构造。本案中被告人谢某只是一种“顺手牵羊”的行为，不属于冒用他人信用卡，也就不符合信用卡诈骗罪的构成要件。相反，本案中的被害人因为疏忽大意而未将银行卡从操作系统退出，拾卡人谢某可以直接对卡内的账面金额通过继续操作后取款、转账或支付等，被告人谢某的行为完全符合盗窃罪的秘密窃取的客观构成要素特征。

　　2.从主观的构成要素来分析谢某的犯罪行为

　　被告人谢某提取他人遗忘在ATM机内的银行卡里的现金，应该是受外部条件诱惑而临时产生的贪利思想。如果定性为信用卡诈骗罪，被告人谢某就应是实施了虚构事实或隐瞒真相的行为，并导致被害人错误地处分了自己的财产。然而本案具有其特殊之处，即被告人谢某面临的情形是，由于银行卡的所有人未完成最后一步的退卡操作程序，因此她当时不需要采用任何技术手段或伪造其他条件，只须按照ATM机的操作流程的提示，即可取出被害人遗忘在ATM机内的银行卡里的金额。因此，本案中被告人谢某并无欺骗的故意，谢某应是基于突然的“诱惑”而产生“贪利”的想法，利用失主遗忘在ATM机内的银行卡恶意取款，主观上自认为不会被发现，秘密窃取他人财物，所以本案中的被告人谢某的主观方面更符合盗窃罪的主观构成要素特征。

　　（三）本案中两种罪名的定罪数额区分

　　我国刑法中设有罪量因素，只有犯罪数额达到一定量的标准才构成犯罪，因此个罪一般都规定了具体的追诉标准。就信用卡诈骗罪而言，2010年5月7日，最高人民检察院和公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的第54条规定：使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在5000元以上的，应当予以立案追诉，即信用卡诈骗罪的最低追诉标准为5000元。而有关盗窃罪的立案追诉标准则是1998年3月17日起施行的由最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”，即应当立案追诉。结合本案涉及的犯罪数额分析，被告人谢某的犯罪数额达到了5000元，刚好符合信用卡诈骗罪的立案追诉的最低标准。但如若本案中的被告人谢某只从这张遗忘的银行卡中提取了4900元，按照二审法院的适用法律标准，谢某由于牵涉的犯罪金额尚未达到信用卡诈骗罪的追诉标准，将只能作无罪处理。通过上述规定的信用卡诈骗罪和盗窃罪的追诉标准的比较可知，盗窃罪的追诉标准要低于信用卡诈骗罪。具体到本案中，按照一审法院的适用标准，将能合理处理这种使用信用卡且可能构成犯罪但尚未达到诈骗罪规定的数额较大的情形。

　　注释：

　　[1]根据2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，刑法中的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案中的银行卡自然包含在信用卡中，由于我国刑法中只规定了信用卡，因此这里的信用卡实际就是指银行卡。

　　[2]关于机器能否被骗，学界多有争论，但目前尚无定论，较有代表性的观点具体可参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007年第4期和张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第1期。

　　[3]参见蔡新苗：《对拾卡使用司法解释的几点意见》，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第2期。

　　[4]参见高国其：《机器诈骗犯罪浅议》，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。

　　[5]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第425页。

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