摘要德国学者耶林创立缔约过失责任理论，是为解决缔约方因缔结无效合同造成的损害赔偿问题，但对其性质并未作出明确说明。我国《合同法》也有缔约过失责任相关规定，但是对其性质问题仍无定论，目前国内许多学者将缔约过失责任作为一个与违约责任、侵权责任并列的民事责任形式，甚至将其作为债发生的依据。本文通过研究德国缔约过失的立法背景，进而结合我国立法现状，论述缔约过失不宜作为独立责任形式及其侵权属性。

　　关键词缔约过失民事责任侵权属性

　　作者简介：陈玲，暨南大学法学院，民商法研究生。

　　中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-265-02

　　一、概念及法律特征、在我国的法律地位

　　缔约过失的概念是由德国法学家耶林首创，他认为，“所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿基于此项信赖所产生的损害。”其后在各个国家和地区的民法学者均有不同的理解。

　　1.台湾地区民法学者王泽鉴认为，“缔约过失责任，是于缔约之际，尤其是缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应以契约法原则负责。至于契约是否成立，此一可非难的行为与契约内容是否有关，均所不问。”

　　2.民法学者王利明认为，缔约过失责任是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担损害赔偿责任。”

　　我国《合同法》第42条列举了重要缔约过失责任类型，第43条规定当事人在订立合同过程中泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　笔者认同王利明教授观点，但是他没有将固有利益纳入赔偿范围。笔者认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背其依据诚实信用原则所应负的先合同义务，致一方遭受信赖利益的损害，或者人身权益或所有权受到损害，所应承担的损害赔偿责任，包括固有利益和机会利益。但是保护这种利益真的有必要将缔约过失责任的作为一个独立的责任吗？缔约过失责任在我国到底该如何定位与定性？

　　二、缔约过失责任的历史沿革及形成背景

　　（一）罗马法中缔约过失的思想与制度

　　缔约过失这一理论的思想萌芽可追溯至罗马法时期，罗马法学家提出的注意义务的思想；关于合意不成立，过失方应承担补偿责任的理论；关于欺诈、误解、错误等导致契约履行不公，受损害方可以得到救济的思想等均包含了缔约过失责任的观念。

　　（二）德国耶林的缔约过失理论

　　在德国传统的普通法理论中，只有双方合意才能有契约，而有契约才有契约责任。德国当时盛行萨维尼所倡导的意思理论，当事人的意思对合同的成立和有效具有决定性意义，如要约和承认传达失实、相对人或标的物的错误，标的物的客观不能，即使要约人明知，也足以导致契约无效。因此，在契约未成立的缔约阶段中，因一方过失致另一方信赖利益的损失是得不到赔偿的。

　　为解决上述不公，1861年德国法学家耶林发表了《缔约过失或合同无效或未完成时的损害赔偿》一文，始对此问题系统的、深刻的分析。被汉斯·德勒教授誉为“法学上的发现”。

　　耶林在这一文中指出“所谓契约无效者，所谓不发生任何效力，仅指不发生履行效力。当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”之后，人们在研究中将其适用范围扩大到合同无效或被撤销的情况。

　　三、缔约过失理论在德国存在的理论依据

　　国内学者对缔约过失责任的认识完全来自于德国民法理论和我国台湾地区。对缔约过失作为一种独立的责任，也是对德国和台湾的一种简单照搬照抄。

　　（一）德国缔约过失制度

　　德国缔约过失制度的萌生，为弥补侵权法不公平和对其保护范围局限性的补充，换句话说德国缔约过失制度是侵权法缺陷催生的产物。德国对缔约过失责任性质由最初的侵权责任转为合同责任的根本原因在于《德国民法典》在侵权行为法的规范模式、雇佣责任、消灭时效等方面存在不利于保护缔约人之信赖利益的规定。具体分析如下：

　　1.侵权行为法的规范模式。依据当时《德国民法典》的规定，在缔约磋商之际，当事人一方的信赖利益受到损害并不能获得合理的保护。为了避免这一缺陷，在合同成立之前的信赖利益受到损害时，依据缔约过失责任，才可以获得较好的保护，而法国完全可利用侵权行为法其提供保护。德国和法国对同一问题采不同保护方式最主要原因在于两国截然不同的侵权行为法立法模式。《德国民法典》关于侵权行为方面的规范，是将一般侵权行为之构成要件类型化。而《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错而致该行为发生之人应当赔偿损害。”

　　2.时效。当时德国侵权责任的诉讼时效期间为3年而普通诉讼时效期间为30年，侵权责任的诉讼时效过短不利于缔约人借助侵权法保护其合法权益。

　　3.雇主免责的规定。将缔约过失责任的理论引入司法实践，著名的案例“软木地毯案”：一位顾客到一家商店买软木地毯，在店员帮助顾客挑选的过程中，两卷竖立的软木地毯不慎掉落，并砸伤了该顾客和她的女儿。根据《德国民法典》伤者可以追究商店的侵权责任，而商店依据第831条第1款提出免责，由店员个人承担赔偿损失的责任，而店员却没有赔偿的能力，这对受害者的保护很不利。

　　由于德国侵权行为法所具有上述固有的缺陷，导致新类型的损害赔偿纠纷出现时，无法通过侵权法为其提供保护。本应修改侵权法来解决，而德国却通过扩张合同责任，缔约过失责任制度主要是为了弥补侵权行为法保护范围局限性的不足。

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