三、缔约过失责任的法律属性

　　缔约过失责任的理论基础何在？对此自耶林创设缔约过失责任理论以来，就素有争议。

　　（一）缔约过失责任法律属性的争议

　　缔约过失责任究竟如何定性，因各国法制而异。在法国属于侵权责任属性；德国将缔约过失性质由侵权责任转为合同责任，是由于德国侵权行为法固有的缺陷所致。而从我国侵权责任法的立法现状来看，并不存在德国侵权法上的缺陷。学说与判例对缔约过失的属性提出各种意见，主要以下四种代表性观点：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。

　　（二）缔约过失责任的侵权属性

　　笔者认为，缔约过失责任是侵权责任的一种形态。缔约过失责任需要有合同交易的存在，但是它并不要求债务人和债权人之间订立有效合同，因此它不属于违约责任。从理论上来看，缔约过失责任完全可以纳入侵权法的调整范围，下面笔者分别从三个方面论述：

　　1.从保护范围来看。侵权责任法不仅保护绝对权，而且保护合法利益。所以侵权责任法保护范围不再局限于固有利益的保护，信赖利益亦是其保护的客体。因此，侵权责任法可以通过自身法律体系的完善，将信赖利益纳入其保护范围。

　　2.从缔约过失行为和先合同义务本质来看。缔约过失行为实质上是一种致人损害的行为，其本质构成不在于缔约行为，而在于过失之人损害的行为。缔约过失致人损害行为与缔约过程以外过错之人损害的行为并没有本质区别。作为缔约过失责任产生前提的先合同义务，与侵权行为法上所确认的一般安全注意义务相比并没有本质的区别，将这两个保护义务予以统一的作法，应该具有理论上的价值。

　　3.从缔约过失的构成要件来看。完全符合侵权责任构成要件。缔约过失损害行为违反的也是不得侵害他人财产和利益的法定义务。

　　四、我国缔约过失不宜作为独立的责任形式

　　针对《合同法》第42条和第43条所规定的缔约过失情形，用我国《侵权责任法》和《民法通则》完全可以解决，为什么还要额外创造一个新的独立的责任制度呢？下面分别从五个方面介绍缔约过失在我国不宜作为独立的责任。

　　（一）从我国现行立法状况来看

　　在德国侵权法所存在的不公平和保护的局限性，给了缔约过失制度生存的土壤，而在我国现行民事立法并不存在上述缺陷。

　　首先，在立法模式上，我国民法通则和侵权责任法有高度概括的一般条款规定，不像德国侵权法那样绝对限制调整范围。如：我国《侵权责任法》第6条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《民法通则》第106条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

　　其次，时效方面。我国实行统一的时效制度，不存在因责任类型不同而影响当事人主张权利的诉讼时效期间长短不一的情形。

　　再次，关于雇主免责。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”“软木地毯案”如果发生在我国，雇主是没有免责事由的。

　　（二）特别结合关系不足以作为划分民事责任类型的标准

　　有学者指出：侵权不需要有信赖关系，而缔约过失时当事人之间已经有了特别的照顾义务、保护义务等注意义务，要超过一般人在社会接触中所负有的义务，所以不属于侵权法调整范围。如果以当事人之间存在特别结合关系，便将缔约过失作为一种独立的责任类型，那么划分民事责任类型的标准是什么？无因管理中管理人应尽善良管理人的注意义务、监护关系、婚姻关系等特别结合关系情形下发生的损害赔偿，是否都要找一个独立的民事责任类型呢？

　　（三）缔约过失的起点和终点，难以界定

　　没有磋商造成的损害就是侵权责任，进入磋商到某个阶段造成的损害就成缔约过失，合同成立后的损害就是违约。就中间环节的缔约过失，如何判断那些只问价而不购买或者纯粹凑热闹的人有无缔约意图？而处在中间环节的缔约过失的起点和终点，从而导致司法的可操作性不强。

　　（四）后合同义务与先合同义务的责任类型不同，导致自相矛盾

　　《合同法》第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”后合同义务与先合同义务虽然都是基于诚实信用原则产生的义务，如果一方面主张违反先后同义务产生的是缔约过失责任，而违反后合同义务产生的却是侵权责任，这显然自相矛盾。

　　笔者承认缔约过失理论，但坚持其为侵权属性，主张其作为一种特殊的侵权行为，采取举证责任倒置的方式，进而更有利于保护受损人的合法权益。从节约司法成本和司法资源的角度看，可以通过完善侵权责任法或者仿效希腊准用侵权法的一般规定以达到对缔约阶段受损人权益的保护。

　　参考文献：

　　[1]冉克平.缔约过失责任性质新论.河北法学.

　　[2]李中原.缔约过失责任之独立性质疑.法学.2008（7）.

　　[3]何溪桥.浅议缔约过失责任.法制与社会.2009.

　　[4]杨立新，李羚莹.现代民事责任之新发展.西南民族大学学报.2011（12）.

　　[5]钱玉林.缔约过失责任与诚实信用原则的适用.法律科学.1999（4）.

　　[6]梁慧星.民法总论.法律出版社.1996.

　　[7]江平.民法学（第一版）.北京：中国政法大学出版社.2000.

　　[8]王泽鉴.民法概要（最新版）.北京：北京大学出版社.2009.

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