摘要：程序性辩护是指通过指出侦查机关、公诉机关、审判机关在诉讼程序上存在的违法行为，请求法院对这种行为的合法性进行司法审查，进而宣告其违法和无效的辩护制度。①即依刑事诉讼法，对司法机关的程序性违法行为作出指控，为犯罪嫌疑人、被告人进行有效抗辩，从而达到维护犯罪嫌疑人、辩护人合法权益的辩护目的。由此可见，程序性辩护表现为一种积极进攻的新型辩护形态，具有着鲜明的程序法制、司法民主和保障人权等特点。遗憾的是，我国刑事诉讼中目前最为普适的程序性辩护形式只有两种，即非法证据排除规则和撤销原判，发回重审制度。本文仅以非法证据排除规则为视角，将从非法证据排除规则的概念展开论述，通过对其新发展的阐述发现制度的不足，最后相应提出几点建议，以期对我国非法证据排除规则的完善略尽绵薄之力。

　　关键词：程序性辩护；非法证据排除；程序法制；保障人权

　　一、非法证据排除规则的概念

　　非法证据排除规则，是指采用非法手段取得的证据不得作为不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实的依据。非法证据排除规则之非法证据的界定是一大难点。首先，“非法”笔者认为应当是包括宪法在内的一切法律，尤其是刑事诉讼法的规定。然后，“非法证据”应当根据刑事诉讼法第五十四条规定：仅限于采取非法方法取得的言词证据和通过非法程序取得的实物证据。

　　从其概念来看，非法证据排除规则是针对侦查行为的合法性展开的，要求侦查取证程序必须合法、控方证据必须具证明力否则将被排除，这可谓既是一种证据规则又是一种程序性辩护方式。从其适用时间来看，非法证据排除涉及刑事诉讼的各个阶段，从侦查讯问、批捕、审查起诉到审判。从其适用范围来看，非法证据排除包含了言词证据和实物证据，当然目前排除的重点主要还停留在言词证据上。可想而知，它的实施有利于证据制度的完善，有助于督促追诉机关根据法定程序客观搜集证据，保证案件事实的准确认定，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不受侵犯，从而防止或减少冤假错案的发生，促进程序公正乃至司法公正的实现。

　　二、非法证据排除规则的新发展及其不足

　　（一）非法证据排除规则的新发展

　　非法证据排除规则，在我国近十年的司法改革中受到了更为广泛的关注，也为辩护律师在作程序性辩护时提供了更为明确、更加有力的法律依据。可以说，我国2010年7月1日正式实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）和2012年新修订的《刑事诉讼法》非法证据排除规则的首度确立都为程序性辩护的推进带来了新的契机。

　　《规定》的颁布和实施即是对非法证据排除这种程序性辩护形式从立法层面上的确认，使得审查证据合法性成为了法庭审理的必经程序。具体而言，该规定第五条确立了听证程序，即当辩方提出被告人庭前供述是非法取得，法庭应当“先行当庭调查”。第十条规定也明确列举了可以当庭宣读、质证的被告人庭前供述包含哪些情形，并且对于当庭宣读的庭前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。此外，规定了由公诉方承担取证合法性的证明责任，且应达到证据确实充分的最高证明标准；确立讯问人员出庭作证义务，为辩护律师申请讯问人员出庭作证提供了法律依据，也使辩护律师与之当庭对质成为可能；二审程序中也可以就非法言词证据排除问题申请法庭审查。

　　而我国刑诉法在《规定》的基础上增设了较为具体的讯问过程录音录像制度，分别规定了可以和应当录音录像的情形，录音或录像应当全程进行，保持完整性和连续性。新刑诉法第五十四条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”该规定删除了之前所列举的“以威胁、引诱、欺骗”等方法，而以“其他非法方法”概括。“各种证据”将非法证据排除的范围扩展到言词证据和实物证据。新刑诉法第五十五至五十八条规定则明确了非法证据在侦查、审查起诉和审判三个诉讼阶段一旦发现都应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据，并且规定了人民检察院、人民法院对于证据的合法性审查机制。

　　（二）非法证据排除规则的不足

　　世事往往知易行难，制定规则的初衷与实施规则的现实之间总是存有一定距离。司法实践中，自《规定》和新刑诉法非法证据排除规则实施以来，排除非法证据的目的并没有达到理想中的效果。究其原因，主要是由于《规定》和非法证据排除规则在司法实践中未能得到良好的落实。

　　《规定》虽然规定了若庭前供述属于非法取得须先行当庭调查的听证程序、控方取证合法性的证明责任和讯问人员出庭作证的义务，但法庭基本上不对控方证据的证据能力进行审查，侦查讯问人员不出庭作证时，仅以书面情况说明代之和简单宣读讯问笔录，即使播放讯问同步录音录像也是有选择的播放，这些书面情况说明和不完整的录音录像资料都被用作支撑控方理由的依据，而法律规定的证明责任分配机制实际上被架空。因为控方所提交的这些证据都出自办案机关，用以证明侦讯合法缺乏有效性和说服力。②根据《规定》的第十条规定，当不能排除存有非法取证可能性时，证人证言和口供就不能当庭宣读，而实际上这样的非法证据仍然在法庭上宣读，这将直接影响法官心证的形成。甚至在大多数情况下，辩护律师的非法证据排除申请也未能得以批准。

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