根据上述界定标准，以下行为就不具有医疗行为属性：第一，诊疗行为对象为心理的，如对患者进行心理治疗而非身体治疗。第二，针对非特定群体采用相同手段方法诊疗，如以医疗保健器材试用等方式来销售产品等。第三，未改变人体生理结构等与生命健康无关的行为，如美容保健等。第四，运用非医疗专业知识、技能经验实施的行为，如按摩、刮痧等保健行为。

　　2.非法行医之“行医”

　　关于“行医”，学界出现两种观点：其一是以营业为目的的诊疗行为。其二仅仅只单纯为他人诊疗行为。笔者认为，“在非法行医罪中，应取第二种解释，即行医是指以实施医疗行为作为其职业或者业务的行为”豏。

　　何为“行医”？也就是医疗业务界定划分问题。首先，行为人必须反复实施或者准备以反复实施为意思进行相应行为。如果行为仅仅是偶尔一次实施，造成严重后果，则不是非法行医罪。可以按照行为人当时主观心态来确定是故意伤害行为还是过失伤害行为。其次，医疗业务虽然要求反复实施，但不要求连续。详言之，判断行为是否是医疗业务并不以行为是否连续为标准。再者，医疗业务核心是不以谋取利益为目的诊疗行为。

　　综上所述，所谓医疗业务豐，是社会分工的一种，是指行为人以反复、持续的意思实施以医疗行为为内容的活动。

　　（三）案例再评价

　　对于此案例，从非法行医之“医”来看，行为人为他人进行按摩这一行为，前文已述即非针对患者的具体情况给予不同的医学措施的行为，故不是非法行医之“医”。从非法行医之“行医”角度来看，“行医”是以“医”为前提，该行为人的行为已经非为“医”，显而易见，该行为人没有非法行医的的行为，故成立非法行医罪值得商榷。

　　三、非法行医行为中救助行为的认定

　　（一）相关案例及引发的问题

　　案例：被告人杜志芳在北京市丰台区，于2002年1月3日，为产妇张静接生。张静即将生产，由于已经是第三胎，没有准生证，也没有接生费。经老乡介绍要求杜志芳为张静接生。杜志芳开始要他们去医院，此时产妇腹痛加剧，血流加大，孩子马上就要生下来了。此时再不为张静接生，大人孩子都有生命危险，在这种情况下，杜志芳才答应为张静接生。后张静分娩时子宫多处破裂出血，导致张静急性失血性休克死亡。被告人杜志芳于2003年3月2日被公安机关抓获。

　　对于案例一，控辩双方各执一词，突出的焦点在于：“再不为张静接生，大人孩子都有生命危险，在这种情况下，杜志芳才答应为张静接生”这一情况是否可以阻却犯罪的成立。也就是说，此种情景可否按照紧急救助加以认定的问题。

　　（二）紧急救助行为的特征

　　作为一种紧急救助行为，首先应当具备一般紧急救助行为的特征，在此基础上还应当考虑这种行为发生在非法行医过程中，必须要将其与非法行医行为加以区分的特征。

　　第一，紧急情况存在。这是这是紧急救助行为存在的起因条件。所谓紧急情况是指对人的身体健康存在威胁，如不立即采取措施，相对人会出现危及生命的后果。如对于发病哮喘病患者如不立即抢救，即会出现死亡的情形等等。此时，哮喘病发作就具备紧急情况的要件。

　　第二，紧急情况正在发生。这是紧急救助行为存在时间限制。就是说紧急情况是客观真实存在，已经发生，尚未结束。如果是没有发生却假想存在紧急情况，则属于认识错误，就阻却救助行为的正当性。如果是已经发生且结束，则是事后报复行为，也不是救助行为。当然，在判断非法行医中救助行为紧急情况时，并不是仅仅看其生命健康是否正在危及，而且还要结合相关因素，对生命健康即将存在危及的情况时，做全面分析。

　　第三，实施诊疗行为不得已。这是非法行医过程中的紧急救助行为成立的限制条件。详言之，行为人在有其他办法的情况下，不得对病患人员实施诊疗行为，只有在没有其他办法，如不立即采取措施，将会立即危及其生命健康时，才可以对病患采取诊疗行为。此时对该行为本身，具备救助性质，阻却非法行医罪的成立。我国《执业医师法》等医疗管理方面的法律、法规及规章也规定，任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》的，不得开展诊疗活动。可见“不得已”是救助行为特殊限制。

　　第四，不以收取医疗费用为目的。这是紧急救助行为在主观方面应当具备的条件。首先，救助行为阻却违法，不是说其行为本身乃至后果都是合法的。而是立法者从有利于社会发展角度，将某类行为纳入违法性评价中，只有符合救助行为的特征，才可以阻却违法，进而免责。其次，立法者之所以这样规定目的在于营造社会人与人互帮互助的良好氛围。不收取费用的主观目的恰恰是立法者意图的现实体现。行为人并不具备医生执业资格，本来就不得从事行医活动，但当危及情况出现时，行为人具备客观要件的同时，也要具备人与人互帮互助的人道精神——不以收取医疗费用主观要件，才构成救助行为。

　　（三）案例再评价

　　回到案例中，从上述对紧急救助行为特征的分析看，首先，杜志芳为张静接生的行为具有紧急救助行为的起因条件和时间条件。也就是说杜志芳在先拒绝后同意的过程中，出现了如不采取救助，待产孕妇会发生生命危险。其次，杜志芳之所以答应是因为孕妇开始大出血，没有其他办法，如不采取行动，生命危在旦夕，这一情况下，被告人才答应。此种情况具有“不得已”。同时，杜志芳在整个诊疗过程中并未向患者收取费用，或者有收取他人钱财的目的，是在家属急迫要求下施加诊疗行为，存在紧急救助成分，其行为本身对社会危险性及行为人主观恶性极小，并没有侵犯刑法所保护的法益，故杜志芳的行为属于救助行为。

　　注释：

　　豍贾月.非法行医罪若干问题探究.中国医院.2006年.

　　豎许争昱.非法行医罪的主体认定——兼与医疗事故罪比较.科技信息.2008-11-20.

　　豏石磊.试论非法行医罪中的非法行医行为.政治与法律.2002-12-05.

　　豐魏娅.非法行医罪探析.青海社会科学.2088-05-05.

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