摘 要 以立法形式来完善腐败犯罪的刑罚体制是廉政建设的重要方式之一，正确认识各种刑罚在贪污罪中所起到的作用，建立贪污犯罪合理的刑罚体系更是当前反腐败犯罪建设的重要内容。贪污罪死刑适用、自由刑之期限、犯罪情节认定、附加刑适用等都是贪污罪法定刑所面临的重要问题。处理好上述问题对于我国法制建设有重要意义。

　　关键词 自由刑 权利保障 正义 非刑罚化

　　作者简介：张锐，华中师范大学法学院。

　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-253-02

　　一、贪污罪的发展历程

　　（一）建国前我国刑法贪污罪法定刑立法研究状况

　　最早将贪污行为列为罪名的是1933年中华苏维埃政府颁布的《惩贪26号训令》，从这条规定可以看出当时的贪污罪法定刑有以下特征：（1）刑种、刑度呈现一定的梯度性和多样性，即同时存在自由刑、生命刑尽管其刑种规定并不十分完备，但在贪污罪法定刑的道路上迈出了第一步。（2）刑度梯度差距太大。直接将死刑作为五年监禁自由行的衔接，并不能够保持刑度上升的可操作的稳定性和罪行相一致。当然，由于此时处于革命时期，这种刑度上的从徒刑到死刑的跳跃趋势彰显了刑法的威慑力和特殊时期刑种立法运用上的灵活性。

　　（二）建国后我国刑法贪污罪法定刑发展状况

　　可以以1979年和1997年《刑法》的颁布将建国后刑事立法分为这三个阶段。贪污罪犯罪立法也与此保持一致。

　　1.第一阶段1949-1979年，在建国后，总结民主革命的立法经验，1952年颁布了《惩治贪污条例》，其运行期间是到1980年1月。总结该条例，可以发现，同建国以前相比，此时的贪污罪立法更加完善了，对贪污罪的刑种、刑度及法定、酌定轻重情节均有规定。

　　2.第二阶段1979-1997年，这一阶段是在对1979年《刑法》实施阶段的角度上所作的划分。1979年《刑法》中对贪污罪的规定集中在155条，此时立法的一个特征就是严格限制贪污罪的主体；同时将贪污情节作为贪污罪的评价体系之中。

　　3.第三阶段1997年刑法颁布至今

　　其最大特征就是“贪污贿赂罪”独立成章。现行刑法对贪污罪的规定集中在第三百八十二和三百八十三条之上。其中对贪污罪的惩罚规定是集中在三百八十三条。

　　可以对我国现行贪污罪处罚规定作以下总结：上述规定呈现刑度、刑种的多样性，一定程度上是适合我国当前的刑事司法实践的，但其中更多的是存在问题的。例如死刑存废争论环境下贪污罪的死刑适用问题，无期徒刑和有期徒刑的适用问题，有期徒刑的计算标准及量刑适用上的刑度交叉重复问题，罚金刑的适用问题，附加刑的适用问题，对贪污罪量刑标准之数额规定是法律直接规定还是改变法定刑而由司法中实际认定情节等来确立。从国外的做法中来对比。

　　二、国外关于贪污罪法定刑规定介绍

　　（一）具体国家对贪污罪法定刑规定介绍

　　例如德国刑法将贪污罪中处罚规定分为自由刑和金钱刑两种，同时将自由刑幅度降低；日本刑法是将贪污犯罪视为侵犯罪来对待；意大利刑法将贪污罪纳入到渎职罪（行政犯罪）中，其刑法314条中将自由刑罚金刑相结合来作为对贪污犯罪的惩罚。

　　（二）国际上对贪污犯罪的通行做法介绍

　　这里最明显的是要以《联合国反腐败公约》作为例证来予以说明。由于《公约》在对待腐败犯罪惩罚中有着较大的宏观色彩，故在对贪污罪这一犯罪法定刑的规定上仍然有指导意义。《公约》所反映的关于腐败犯罪的一个趋势就是轻刑化，具体包括轻刑种取代重刑种，轻刑度取代重刑度；另一个趋势就是对腐败犯罪的非刑罚化（depenalization），即旧刑罚以外之措施代替刑法中的现有刑罚措施。

　　（三）国际做法之总结

　　从以上对国际上关于贪污罪法定刑之做法我们可以得出以下结论：（1）生命刑较少被适用；（2）贪污数额并没有被当做足够重视的量刑情节；（3）在对待贪污腐败犯罪中法定刑的规定惩罚较轻，体现出一定程度上的轻刑化和非刑事化评价色彩，体现出刑法较强的谦抑性；（4）司法认定中法官存在较大的自由裁量权空间。

　　三、我国贪污罪法定刑死刑思考与评析

　　（一）死刑存废不同主张下贪污罪的死刑规定评价

　　在谈论贪污罪死刑存废的一个问题就是对死刑存废问题本身的剖析。刑法中关于死刑存废的争论由来已久，1764年意大利法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中明确提出了废除死刑的理论主张。

　　1.存置论者关于贪污罪死刑下的思考

　　康德以自由作为法律与道德的核心，主张一旦权利受到侵害，就应当在量上做出适当的替代，于是对于替代结果的填充是很难避免将生命刑排除在外的，故死刑的存在就要完全的必要性。加罗法洛则从个人与国家的权利契约的关系来探讨死刑存在的合理性，主张通过消灭方式上的彻底性来保证现有契约框架的顺利进行。但其同时也是基于死刑存在严格外延的基础上，即只有处于利己主义所实施的谋杀行为，才可以认同为死刑的适用。

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