贪污罪的法定刑思考(2)

人气指数:点发布时间:2014-04-10 20:39 来源：http://www.zgqkk.com 作者：张锐

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　　从上述三人的主张可以看出死刑总是处于一定的替代性阶段，而对于死刑的存在是否合理价值本身并未探讨。此种角度下，贪污罪更因其在侵犯的的客体上，并不是生命权，故不应以“生命”来替代，故对贪污犯罪行为，以剥夺生命来填补“量”与“质”的空白是不足取的，所以对贪污罪予以死刑的规定一方面不仅没有认识到不同权利层次面临侵犯时应保持不同的权利救济措施，国家财产的损失和对国家工作人员连接性的挑战并不必然导致对生命刑的剥夺这一结果，所以笔者认为，贪污罪法定刑中死刑的存在较大的不合理性。

　　2.死刑废除论者对贪污罪死刑废除合理性之分析

　　主张死刑废除论的学者，以功利主义法学家边沁为代表，其认为人的本性是追求财富和精神的满足，无论何种意义上的的犯罪，都有着一定程度的合理性和社会化色彩，所以死刑理应当被禁止。笔者认为功利主义的立场一定程度上是看到了贪污罪不应当适应死刑的合理性。但过分着重于功利主义则会导致轻刑化色彩，对法律所追求的公平正义价值是不利的。

　　（二）对贪污罪死刑应当废除的法理思考

　　这里势必将存在以下问题争论：

　　1.关于死刑威慑力对贪污罪新犯罪率影响问题。对死刑的适用是一个严肃慎重的过程，死刑的威慑力在当今时代也是有限的，相反，适当拓展死刑的替代性措施，则可能更加有利于正确处理法律应然与实然效果之间的关系，保持同社会化大众心理相一致。

　　2.在经济成本的计算上，主张死刑判决所消耗的经济成本低于其他徒刑或监禁类刑罚。此种主张未看到死刑所带来的消极的社会效果。同时从实证的角度看对死刑实际调查结果本身也是一个相对的结果，亦不具有完全意义上的科学性色彩。

　　3.法律主观追求价值结果和社会化的多元追求结果保持一致性是通常被忽略的问题。正义、公平、自由等诸价值效果的追求是社会化要求的题中之义。同时对于社会实际效果的忽视也是司法裁判所难以预测的。偏执于死刑适用一端在轻型化的国际背景下通常要遭受质疑。

　　4.从国际社会的通行做法来看，从非刑事化色彩和《联合国反腐败公约》中轻刑化的要求对贪污罪的死刑处罚是予以否定性评价的，同时贪污罪的死刑规定更是违背人道要求的。故综合上述主张，笔者认为应当终止贪污罪的死刑适用，更好的保障生命权，因为通过死刑替代性措施的运用同样可以起到保障人权和预防犯罪的双重作用的。

　　四、贪污罪法定刑中无期徒刑只思考与评析

　　对人身自由罪严重的剥夺就是无期徒刑的适用，刑法中关于对无期徒刑适用的情形给了法官一定程度的自由裁量权，我国刑法中将立法难以解决的问题予以司法中解决，将犯罪数额和犯罪情节作为贪污罪的双重评价标准，是与司法实践相结合较为理想的立法方式。在贪污罪中规定有期徒刑是合理的刑种采纳，但是我国刑法中贪污罪的有期自由刑的规定存在较多的问题。其主要问题有：刑罚幅度有交叉、重叠的现象比较混乱；有期徒刑的每一档次跳跃幅度较大。

　　（一）对自由刑刑罚幅度的交叉、重叠立法内容的评析

　　个人贪污10万元以上处10年有期徒刑；个人贪污5万元以上不满足10万元的处5年以上15年以下有期徒刑；个人贪污5000元以上不满5万元的的处1年以上7年以下有期徒刑，其中情节严重的处7年以上10年以下有期徒刑，个人贪污数额不满5000元则以两年以下有期徒刑对待。可以总结为以下档次内的刑度重复：

　　1.数额≥10万；与10万>数额≥5万，在10-15年有期徒刑内重复。

　　2.5万>数额≥5000（或存在情节严重），与10万>数额≥5万，在5-7年和7-10年有期徒刑内两次重复。

　　3.5000>数额与5万>数额≥5000在有期徒刑2年之处上重复。有的学者认为刑法的这种规定摆脱了单纯以数额作为认罪量刑标准，走上认罪标准上综合性道路，笔者认为这种重复给法官的自由裁量权造成较大的迷惑和法律适用上的不精确性，同时更因中国司法队伍中法官法律知识水平和中国传统文化中固有的保守因素，势必导致量刑上的日趋复杂化。故在数额上可以采用梯度递进制的数额定罪量刑标准。

　　（二）对自由刑刑度跳跃性较大不均衡问题的评析

　　刑法条文的上述规定势必造成低犯罪数额之间极大差距和高低犯罪额之间的明显不平衡，对法律所规定的公平、正义价值及应然与实然价值的关系处理造成明显的偏离与不当，故在刑度档次上亦可以采用梯度递进刑度档次规定，如2年、8年、14年作为档次之间的分界点，解决量刑和司法实践中不公平现象。当然这种规定也要以一定的司法实践调查作为基础来提出实践标准。

　　六、对贪污罪附加刑完善之思考

　　通过上述对比，可以发现，国际上通行做法之一就是采用罚金刑而不是没收财产，罚金同没收财产相比，二者都体现了通过对犯罪分子的财产权予以剥夺来弥补贪污行为所造成的损失。但没收财产这一财产刑更具严厉性，出于对犯罪分子的保护，罚金刑取代没收财产更趋合理性，因为财产损失可以通过没收非法所得和财产追回机制的完善来解决，对犯罪分子人身自由的限制及剥夺政治权利足以彰显刑法的惩罚犯罪机能，但保障人权和预防犯罪供应放在首要的位置。笔者主张在财产刑的适用上，以罚金刑来替代没收财产，这也与我国当前市场经济是保持一致的。

　　七、非刑事化替代性措施的思考

　　例如，一旦对贪污罪的入罪数额标准提高后，则原先其入罪数额下的行为则可以纳入到行政处罚体系之中，又如对社区矫正的完善等，也可能亦成为贪污罪法定刑改善的重要内容。

　　总之，贪污罪法定刑的完善过程应以我国当前经济和司法实践形势保持一致，不断与时俱进。在犯罪数额和犯罪情节的取舍上也将是我国贪污腐败犯罪立法所考虑的重要内容。

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