三、拍卖人特别免责规则的完善

　　法律的宗旨是维护公平、正义、秩序。设置特别免责规则的初衷是维护拍卖中委托人、拍卖人、竞买人的公平，平衡各方权益。但是，当这一规则运用到实践当中，拍卖人能够不正当地利用这一规则侵害买受人的权益，故意知假拍假，我们应当重新审视拍卖法立法的严谨性、科学性。笔者认为，拍卖人免责权利应当是有限制、有条件的，具体而言，下列情形下不能适用特别免责规则：

　　（一）明知或者应当知道拍卖标的存在瑕疵

　　委托人或者拍卖人明知或应知拍卖标的存在瑕疵时，将不应当适用特别免责规则。如前所言，赋予拍卖人、委托人特别免责规则是基于拍品的特殊性，其中包括文物艺术品真伪本身无法确定，赋予拍卖人的特殊免责权利。但是，如果委托人或者拍卖人已经知道或者应当知道拍品的真伪或者其他瑕疵，却不告知竞买人，说明委托人或者拍卖人存在主观过错，具有欺诈的故意，在此情形下不应当适用《拍卖法》的特别免责规则，而应当承担不履行法定瑕疵说明义务的法律责任。当然，委托人、拍卖人的瑕疵说明义务是有条件的，即委托人、拍卖人明知或者应知拍卖品有瑕疵。

　　（二）免责声明未做到正当明确

　　拍卖人、委托人正确履行瑕疵说明义务，对于其免责声明应当正当、明确。所谓正当明确应当包括以下三个方面：首先，在拍卖程序初期就应当告知，在告知以后应当给与竞买人合理的考虑时间，不得利用拍卖现场的激烈竞争气氛来使竞买人违心接受免责声明条款。如果拍卖人在竞买人已经预付了订金并完全做好竞拍准备的情况下才告知，会使得竞买人处于进退维谷的境地；其次，应当以合理的方式。对此，我们可以参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条的规定，即“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的”；最后，告知的内容应当含义明确。即告知内容应当使竞买人能够明白理解，而不能产生多种不同的理解，甚至让竞买人产生误解。

　　（三）作出相互矛盾的说明

　　所谓相互矛盾的说明，是指拍卖人一方面信誓旦旦、言之凿凿地说明拍卖品没有瑕疵，甚至以各种证据、专家鉴定等来佐证拍卖品没有瑕疵，包括文物艺术品是真品等，但同时却声明不担保拍品存在瑕疵（赝品）。拍卖人既然以各种证据声明拍品不存在瑕疵，这样一方面足以说明拍卖人对拍品不存在瑕疵做出了承诺，另一方面客观上也是误导竞买人。在此情况下，如果拍卖人仍可以免责，违背了诚实信用的基本原则，同时对竞买人有失公平。

　　（四）拍卖人没有尽到谨慎的注意义务

　　拍卖人没有尽到谨慎的注意义务也应当排除特别免责条款的适用。《拍卖法》第48条规定：“拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。”第41条规定：“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。”拍卖人的这些义务是保证竞买人充分了解、查验拍卖标品现状。只有在尽职尽责地履行了上述义务的前提之下才能免除瑕疵担保责任。拍卖人未正确履行法定义务，说明其存在主观过错，因此，即便声明不保证，也不应适用特别免责条款，而应当根据其过错承担相应的法律责任。

　　如何判断拍卖人是否尽到了谨慎的注意义务？有学者认为，由于拍卖人属于专门从事拍卖行业的企业，应当以高于普通人的标准判断拍卖人是否尽到了谨慎的注意义务。如果拍卖人可以利用一些力所能及的手段而没有利用，导致拍卖标的与实际展示、介绍的状况严重不附，则应当判断拍卖人没有尽到谨慎的审核义务。另外，如果委托人对拍卖品应当提交的手续不全、不能说明来源、被假冒作品的作者本人提出异议等情形，拍卖人应当意识到拍卖品可能存在瑕疵，但仍然接受委托，且不履行说明义务，说明拍卖人未尽到谨慎的注意义务，存在主观过错，故应当承担相应的法律责任。

　　综上分析，笔者认为，如果拍卖人有上述情形之一者，即使拍卖人声明不担保也不能适用《拍卖法》的特别免责规则，而应当对拍卖品的瑕疵承担法律责任。笔者建议，应修订《拍卖法》第61条第2款，并增加一款，即：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。但是，有下列情形之一的，不适用前款规定：（一）委托人或者拍卖人知道或应当知道拍卖标的瑕疵的；（二）委托人或者拍卖人已经声明拍卖标的无瑕疵的；（三）委托人或者拍卖人有其他重大过错的。”

　　[注释]

　　①吴晓梅，陈岚.《古玩交易行规的适用及公权力干预的尺度把握》，http：//www.110.com/ziliao/article-233931.html，2011-08-17。

　　②滕元良《论“声明不保证”拍卖规则的完善》，载《全国商情》（理论研究） 2010年第1期。

　　③朱倪 .《中国艺术品市场中的法律思考》，载《艺术市场》 2007年第2期。

　　④马昌骏，徐子良，狄青.《拍卖人对拍品瑕疵担保责任的承担与免除》，http：//www.shezfy.com/spyj/fgjpa/detail_dycg.aspx？id=205，2010-7-9。

　　⑤周慧，彭箭.《拍卖人适用瑕疵担保免责条款的限制》，载《人民法院报》，2010年4月22日。

 

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