[摘 要]违法性论在庞大而精密的犯罪论体系中占有举足轻重的地位，一行为符合构成要件该当性时，判断其是否具有违法性是准确认定该行为性质的必经阶段。而讨论违法性的本质问题对整个犯罪论体系及对说明法为何对某行为进行否定、规制具有重大意义，并进而为刑罚的正义性和合理性提供理论支持和获得人们对法情感的认同，对我们正确认识犯罪行为及刑罚功能提供必要理论基础。

　　[关键词]违法性；规范违反；法益侵害；形式违法；实质违法

　　一、违法性之“法”

　　刑法条文中常用到“违法”或与之相关的一些词，一类如“无正当理由”、“非法买卖”等，用来强调行为的违法性，但非构成要件要素，故称“强调违法性的犯罪”；另一类如“以非法占有为目的”、“以获取违法利益为目的”等，用来表示主观构成要件要素或是责任的要素。本文所指的“违法性”是刑法中最重要的概念之一，位于大陆法系递进式构成要件第二阶层，它是所有成立犯罪所必备的要件，是一切犯罪所共同具备的性质，无违法性则无犯罪、无违法性则无刑罚。换言之，违法性是指行为违反法的禁止性规范和命令性规范，该行为是被法消极评价、积极否定的。

　　关于违法性中“违法”是违何种“法”在理论上有争议。如：认为行为是否违法以及违法性阻却事由的有无必须跃出刑法的范围而必须从法的全体观念来决定。进而，刑法上规定的违法性阻却事由不是限制违法阻却事由的范围，而是限于规定违法阻却事由的典型情况。①认为应把刑事违法性特别提出来，如俄罗斯总检察长斯库拉托夫等在其主编的著作中对违法性解释说：“……刑事违法性——这是犯罪被相应的刑法规范以对犯罪人适用刑罚相威胁而被禁止的性质。违法性是对犯罪社会性的实体评定在法律上的表现。”②笔者认为刑法中的违法性不同于一般的违法性。单就“违法”一词来说，有一般违法和刑事违法，二者密切相关。刑事违法性往往是一般违法性的升级状态，即刑事违法性为一般违法性所包含，一般违法性在面临该行为表现脆弱或是无能为力时则需要法之保障——刑法来解决，在这个方面可以说是共性与个性的关系。就表现形式和结果来看，一般违法性是指违反整体法秩序的行为，如民法中的违约民事侵权等及其他领域的违法性，这些违法性一般不具有刑事违法性的严重性。刑法中的违法性是被刑法规范所不允许的严重危害社会的行为，一旦被评价为刑法上的违法性，就意味着对行为人所作的法的评价与一般性违法有质的区别，表明刑法保护的社会关系而非其他法保护的社会关系受到了侵害。刑法尊崇罪刑法定主义，只要是不被刑法所规定为犯罪的违法性行为绝不可纳入刑法来加以处断，所以，一般的违法性与刑事违法性必须加以区分开来，正如前苏联学者所强调的那样：“这里所谈的是关于刑事违法性，即触犯刑律的问题，而不是违反其他法律或法律规范。”③故一般违法性与刑事违法性在个性与共性的相互关系中表现为质量关系，这也是为什么刑法作为补充法之缘，正所谓“有救济无刑法”。故该违法性特指刑法中的违法性，它是法（刑事法）立场上看不被允许的行为。

　　二、实质的违法性论——实质的违法性论中坚持对应中的谦抑

　　李斯特认为形式的违法性是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为，实质的违法性是指危害社会的（反社会的）行为。违法行为是对法律保护的个人或集体重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。④这个定义揭示了二者的本质不同并形成了二元对立的局面。

　　实质的违法性论有两种说法：一是规范违反说，如木村龟二、牧野英一等，认为违法性的实质是违反社会伦理规范，违反法规范或违法秩序，是法背后的道义、法秩序的精神、欠缺社会相当性等。该说重视行为本身的意义，因而对应于行为无价值论。如团藤重光指出，违法性“从实质上说是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。”⑤二是根据费尔巴哈所认为的违法是对权利的侵害形成的法益侵害说，如泷川幸辰、宫本英脩等，认为违法性的实质是对法益侵害或危害。如麦兹格认为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险（威胁）。该说着眼于行为对法益侵害的结果，因而对应于结果无价值论。

　　规范违反说与法益侵害说在多数情形下是对应的，但二者是完全不同的两个概念。在违法性本质上，笔者认为应当定格在法益的侵害上。就二者对应的情形，正如有的学者所指出的，在犯罪判断上，就整体法规范的价值体系，观察行为的实质内涵，经过刑法判断所认定具有的违法性，即为实质的违法性。“违法性就这种实质上的观察，是行为在实质上对法律所规范保护的法益的实害或者危险，这种行为不只是侵害外形可见的行为客体，而且亦破坏抽象不可见的法益，因而与法规范的价值观不相符合，并与社会伦理规范背道而驰，且有违社会共同生活的利益，而为社会大众所无法忍受。”⑥很多犯罪，特别是市场经济尚不发达时期，那些犯罪既侵害了法益又违反了社会伦理规范，因此法益违反与规范违反并不存在冲突与对立，如杀人、伤害、抢劫、强制猥亵、恐吓等，都表现了侵害法益与规范违反的一致性，但二者在很多时候也是不一致的。欧美各国历来也对婚外性行为、同性恋行为、重婚等性越轨行为进行处罚。但近年来，成人间的相互同意的上述行为只要不是公开进行的，则以这些行为仅仅违反伦理为理由，适当地不处罚。1957年英国的“同性恋行为、卖淫问题调查委员会”建议不处罚成人间非公开的同性恋行为与卖淫行为，后来被采纳；美国《模范刑法典》废除了通奸罪、对承认成人之间的同性恋行为也不当犯罪处理；德国的新刑法也没有规定通奸罪与成人间的同性恋行为；瑞典、丹麦等国也大都如此。⑦欧美许多国家对上述行为进行非犯罪化处理就是以法益保护的观点为依据的。当这些行为被社会法益所逐至伦理规范时就不被法所重视。为什么在二者不一致的时候要把违法性的实质定格在法益的侵害上而不定格为是对规范或法秩序的违法呢？第一，以启蒙时期“国家契约说”为基础的法律主义要求，罪、刑都要用刑法加以规定，并要达到明确性程度，刑罚之先决条件和行为之法律后果均必须在行为时有法律规定，刑法条文本身应准确反映其内容和界限，在规定不明确的时候不允许类推解释，但另一方面法又需要解释，法官应忠实于法律。法安全和法公平要求法官受法律规定的约束，此等法律规定的内容，依据得到承认的解释规则，在客观上得到认可，并因此在所有类似的情况下，以相同方式予以适用。⑧因此，“法官的王国”不是存在于尽可能大的法律自由，而是存在于服从法律。⑨这是刑法的保障功能所决定的，同时也能维护刑法的统一性、公正性和安全性。而以上法秩序的精神、目的以及作为其基础的社会伦理规范是一个并不清晰的、明确的概念并且往往会产生重大分歧，特别是在人们价值观和社会意识日益多元化的时代，如自伤行为、同性恋行为等，这些行为往往与其他价值观念相碰撞，而“个人的自由受到不会再比国家借助于刑罚权对个人自由的限制更为严厉的限制。就其效果而言，刑法的干预要比其他形式的对自由和财产的干预深入得多”。⑩故规范违反说有与罪刑法定主义相悖之嫌，既有可能扩大犯罪范围又有可能缩小犯罪范围。第二，根据法益保护的原则，刑法的任务或目的是对法益的保护，犯罪是使法益受到侵害或威胁，单纯的违反伦理秩序的行为不能追究其刑事责任，Hart把认为应当处罚反伦理的行为批判为法律伦理主义。刑法是以维护社会伦理还是保护法益为其根本无论在德日刑法理论还是英美刑法理论中都存在争议。笔者认为在这个问题上，法益保护原则是应当坚持的，因为伦理规范也是一个不明晰的东西，如果某一行为具有极强的反伦理性，同时刑法又将其纳入进来，则其成为法益，如重婚行为、淫秽物品的犯罪等，如果未纳入进来则其仅为伦理范畴，此时是不可罚的，如通奸、同性恋等。通常，法也消极对待违反伦理规范、道义规范、法之目的、精神的行为，但不一定会将其纳入调整范围，从这个角度来讲，二者是具有价值取向一致性的。第三，社会诸多价值观相互对立冲突，确定什么是社会伦理规范并非易事，且法益和社会伦理规范、道义等都是变化发展的，而法益是被刑法所保护的利益，把刑法所保护的利益作为违法性实质具有确定性和相对稳固性。所以把违法性的实质定格在法益的侵害上是合适的。第四，规范违反说不利于自由的保护和刑法的谦抑。洛克在论及自由与法律的关系，指出：处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。这是在规则未加规定的一切事情上能按照我自己的意志去做的自由，而不受另一人的反复无常的、事前不知道的和武断的意志的支配，如同自然的自由是除了自然法以外不受其他约束那样。{11}孟德斯鸠把国家政体分为三种，即专制国、君主国、共和国，阐述了不同政体下法官的断案根据。认为：专制国家是无所谓法律的，法官就是法律。君主国是有法律的，法律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。{12}其在《论法的精神》中极力反对法官探寻法的精神，因为文字比精神更为确切与确定。相应地，贝卡利亚同样认为： “法律的精神需要探询”，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。{13}孟德斯鸠与贝卡里亚等之所以极力反对对法的精神进行探寻，原因就在于其对自由的侵犯，规范过于宽泛，这与刑法的谦抑性是格格不入的。

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