三、违法性在实质与形式中抉择——实质与形式在对应中的谦抑

　　违法性的实质在于危害性——对法益的危害。但危害性离不开违法性的形式。形式的违法性，是指行为违反法规范（禁止或命令）或法秩序，从形式上违反法的形式。主张形式的违法性的学者如德国学者麦凯尔，他在其出版的论文集中认为违法是指否定法，是违反客观的法秩序本身是违法。宾丁在其《规范及其违反》中，将犯罪不是违反刑罚法规本身，而是作为违反成为刑罚法规的前提的规范来把握（规范说）。他们都认为形式的违法性是指在形式上违反法秩序或法规范的行为，是实定法主义的违法性论。{14}笔者认为违法性的实质不在于形式上违反法规范，而在于为什么该行为被法规范所不允许进而发出命令或者要禁止某项行为。其形式违法的背后究竟是何原因，这才是违法性的本质所要回答的。而这些问题是形式的违法性论所不能合理解释和说明的，只有从实质的违法性才能做出合理解释，但形式的违法性论与实质的违法性论也有着密切联系。

　　意大利学者杜·帕多瓦尼曾说：“‘形式的违法性’，这是与‘实质的违法性’相对应的一个概念。这二者的区别在于对定罪根据的不同认识：如将法律视为定罪依据，犯罪的违法性即为形式的违法性。如认为应根据行为对社会的危害来认定犯罪，犯罪的违法性就被称之为实质的违法性……”{15}Nagler、Frank等人指出，形式的违法性观念与实质的违法性观念的对立，只是一种观念的重复。Hirsch、Lenckner等人则完全排斥形式的违法性与实质违法性的区分，主张只需要一个统一的违法性概念。但大多数人则认为，形式的违法性与实质的违法性是相对应而不对立的概念，二者分别是从形式的、外表的，以及实质的内容的角度来探求违法性的实质，将二者结合起来就说明了违法性的本质，如大冢仁等。{16}笔者认为形式的违法性与实质的违法性大多数情形下是对应的，但二者是完全不同的两个概念，在违法性本质上是法益的侵害性。如一些暴力性犯罪等传统的自然犯，无论是形式上还是实质上都被当作违法。亦即，形式上的违法性通常也具备实质意义上的违法性，但二者也非总是一一对应的关系。

　　首先，形式的违法性与实质的违法性（法益侵害性，下同）通常是一致的。从法益的产生来看，法益是法所保护的利益，这是违法性的本质所在，它是立法者在利益的范围内挑选出应当被法所保护的利益。换言之，法益是产生于实定法之后，既然法益是由法律规定和确认的，对法益的侵害行为必然是对法自身的否定，该侵害行为通常也是具有违法性的。但如果认为违法性实质在于规范的违反的话，那就不能得出规范违反通常也是形式违法的结论，因为违反规范的许多行为并不为法所禁止或命令。其次，从构成要件该当性与违法性关系来看，德国学者麦耶则认为，所有的构成要件都是违法性的表征，是违法性的认识根据，只要不存在违法性阻却事由，符合构成要件的行为就是违法的。通常情况下具有该当性并能推定违法，但在推定违法后需要检讨的是究竟该行为是否真的具有违法性从而继续有责性的推定，该当性的推定是从形式上进行的，所以在重新确定违法性时必须从实质上进行检讨，以实现构成要件的类型化机能，若仍从形式上检讨，则意味着构成要件该当性与违法性功能是相同的，混淆了二者在个促进中各自不可替代的作用，如依法执行死刑的行为、依法限制人身自由处分重大财产的行为，这些行为符合构成要件该当性却不符合违法性，若无视二者的关系，则这些行为都是违法的。再次，在形式上违反法规范只是意味着可能被评价为具有违法性，但不意味着一定是具有违法性的，比如像正当防卫、被害人承诺、业务行为等在形式上都是违法的，仅有形式违法还不够，因为常常也会出现意外的状况，即虽然侵害了法益“否定”了法，但这些状况或因不被法所期待，或被法所理解、认同等原因而不认为是违法的，这些行为之所以阻却违法性是因为其行为背后隐藏着制约法的规定性，这个规定性就是法益的衡量，这是形式的违法性所不能回答的。相反，一些具有实质违法性的行为也不一定具有形式违法性，如在罪刑法定主义国家，由于法律的滞后性而把行为时具有严重危害性的犯罪当作无罪处理的情形，因为法律没有规定，按照罪刑法定原则只能作为无罪处理。但为什么后来将其入罪呢？这就是其违法的本质，因为该行为具有严重的社会危害性，社会危害性包括对个人法益、社会法益和国家法益的危害，因此，违法性本质在于法益侵害。以上也可看出形式违法性与实质的违法性既非Frank、Nagler等认为的是对立关系，也不是大冢仁等认为是对应关系，而是一种处于中间（不完全对立和不完全对应）状态。另外，实质的违法性在度量违法性程度时也具有直接现实性，通过对不同法益的侵害，我们可以直观地判断哪一种法益更为重要等。

　　[注释]

　　①[日]木村龟二著《刑法总论》（增补版），有斐阁，1984：236。

　　②[俄]斯库拉托夫等主编，黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册），中国政法大学出版社，2000年版，第24页。

　　③[苏]别利亚耶夫等著，马改秀等译：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第64页。

　　④[德]李斯特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第201页。

　　⑤[日]团藤重光著：《刑法纲要总论》，3版，东京，创文社，1990年版，第188页。

　　⑥林山田：《刑法通论》（增订九版），（台湾）个人自版2006：296。

　　⑦张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，2007，（二），第37、38页。

　　⑧参见葛尔曼：《方法论的基本问题》，第111页及以下几页。

　　⑨伯克曼：《施门德纪念文集》，第29页及以下几页。

　　⑩[德]汉斯·海田里希·耶塞克，托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），中国法制出版社2011年版。

　　{11}[英]洛克：《政府论》，下篇，商务印书馆1964年版，第16页。

　　{12}[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆1961年版，第154页前。

　　{13}[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，下册，商务印书馆1986年版，第12页前。

　　{14}[日]大冢仁著：《刑法概说（总论）》（改订版），有斐阁1986年版，第305页。

　　{15}[意]杜·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第145页。

　　{16}张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，第二版，2007：143。

 

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