民意立法本身存在一定的问题，如可能导致激情立法"。民意司法"更是威胁独立审判与量刑，尤其是媒体舆论、网络舆论引导的热点讨论，影响司法的情形正呈现愈演愈烈的趋势。曾经广受关注的药家鑫杀人一案，由于媒体的大肆报道，社会的广泛讨论，西安市中级人民法院对此案进行审理时，向现场500名旁听人员发放"旁听人员旁听案件反馈意见表"，问卷上除了庭审的合议庭成员名单，还征询旁听人员关于对犯罪嫌疑人处以何种刑罚的意见。西安中级人民法院将量刑意见作为问卷内容征询旁听人员的做法，这既不符合我国现行法律规定，也不符合国际上司法独立的原则。众所周知，司法活动是一种以严密的逻辑和严格的程序来实现正义的过程，司法人员和司法机关在司法过程中的任何环节都必须符合法定的程序，一切以法律为依据。法律是定罪量刑的唯一标准，以旁听人员的意见作为司法判断参考的做法缺乏法律依据。即使是在欧美国家的陪审团制度中，陪审团也只是参与定罪，量刑则由法官定夺，更何况此案中被征询意见的并非陪审团而是"旁听团"。这不得不让我们反思：互联网背景下，各种新媒体互动手段对所谓"民意"的推波助澜，是否已经对司法造成了一定的冲击，让其陷入了一种进退维谷、甚至被民意左右而瞻前顾后的困境。

　　（二）从民意沟通的内容上看，第一，立法中民意沟通具有广泛的空间和资源，司法中的民意沟通具有限定性，不能脱离既有的法律。立法中进行的民意沟通是对未立法的事项进行民意调查，对法律草案征求意见等，面对的是广泛的未形成法律制度的事项。而司法中民意沟通不同于立法中民意沟通，缺乏立法那样的沟通空间和资源，司法中民意沟通只能在法律既定的前提下发挥沟通的作用，必须保持必要的谦抑、自限和节制。例如，通过沟通的方式确定法律规定的含义，对于现有规范进行能够为各方所接受的恰当解释，或者妥当行使自由裁量权，乃至于填补法律漏洞或者正确地做出符合民意的其他司法决策。

　　第二，立法中民意一般基于相对完整、真实的事实，所以体现的民意具有相对的理性，而司法中的民意总是天然的倾向弱者，具有更强的情绪性，再加之往往民众只了解片面的事实，具有非理性色彩。网络信息时代的到来，给公共理性的张扬提供了前所未有的渠道和舞台，网络在推动民意表达方面起到了很重要的作用。然而，值得警惕的是，在网民们表达正义之声的同时，非理性的情绪也在蔓延和滋长。越是轰轰烈烈的"网络讨伐"，就越发显现出其强烈的非理性倾向，就越容易演变成为"多数人暴政"，不可避免地侵犯个人或少数派的利益。情绪化非理性的增长只能让民意表达陷入逞口舌之快的尴尬境地。因此，在尊重公众基本权利的前提下，加强网络舆论引导，抑制非理性和极端言论也将是今后网络民意发展的基本趋势。司法机关对于非理性的言论要加以甄别，不能被其左右。

　　第三，立法中民意沟通指向的内容为抽象规范的制定；司法中民意沟通指向的内容为具体个案的判决。民意参与立法主要是为制定良法建言献策，针对的是抽象的立法行为，典型的例证就是《物权法》的制定。在草案公开征集意见的过程中，短短几个月，就征集了一万多条修改意见，专家、学者也各抒己见，推动了《物权法》的出台。而在司法中，民意沟通主要体现在审判中的影响力，审判后的监督和判断力，针对的是具体个案的判决行为，以期得到司法权威和司法认同的统一。

　　（三）从对民意的吸收转化来说，立法中民意沟通具有直接性，司法中民意沟通具有间接性。立法机关是民意机关，直接吸收民意于立法，如在法案制定过程中，直接向社会征求意见；而司法机关在西方和我国都不归入民意机关，所以法院不能像立法机关那样直接集中和反应民意，法院需要以自己的方式吸收和反应民意，如在许霆案中，民意认为量刑畸重，二审法院只是援引《刑法》的其他条款，达到个案正义和社会正义的统一，而不是毫无原则地推翻一审，直接将多数人的意见用来判案。

　　（四）从民意沟通的作用来看，立法中民意沟通的作用体现在人民当家作主，确保法律实现"公意"，司法中民意沟通的作用是对案件公正性的检验监督。立法中的民意沟通是确定良法的主要方式，只有符合公意的法律才是良法。司法中的民意沟通是准确把握裁判效果，是决定裁判方向的重要依托，也是检测裁判结论妥当性的重要标尺。一个不符合民意的裁判，一个人民群众普遍不能接受的裁判，很可能是不适当的裁判；民意具有朴素的正义观，往往能弥补法官职业习惯中的一些缺点，使案件的判决更公正、合理。

　　虽然民意沟通在立法和司法中有着诸多不同，但是它们却都体现了民主精神，体现以人为本的原则，都有利于科学性的实现。立法吸收民意，集思广益，促进科学立法；司法中吸收民意，将民众朴素的正义思维与法官职业思维结合，使司法判决达到法律效果和社会效果的统一。

　　参考文献

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