内容摘要：在英美国家理论研究中，行政许可一般被视为政府管制的一部分。西方学者认为政府管制产生的直接原因是“市场失灵”。尽管对于行政许可的制度设置不尽相同，但无论是大陆法系中的代表法国还是英美法系的代表英国、美国，都强调法治对于许可权的控制。

　　关键词：行政许可监督 法治化 比较 借鉴

　　对行政许可设定监督的比较与借鉴

　　英美法三国，行政许可设定权均由立法机关（议会）享有。英国行政许可的设定权是由议会行使，由于英国实行“议会主权”原则，因此，对于行政许可设定权的监督，“由议会‘各自拥有’的，无论是立法程序还是立法内容，都是可以由议会改变”（龚祥瑞，2003），其他机关对议会立法没有监督权。

　　实行联邦制的美国和德国，许可的设定权依权限分配，分属联邦议会与州议会。立法权是国会的主要职权，但美国国会通过的法案须经总统签署公布后才能生效，因此总统对国会立法设定许可行为有一定的制约权。美国的司法机关对国会的立法也有监督权。一方面，国会通过法律规定法院的制度、组织、审判管辖权和司法程序，通过立法规定法官的任命、职权，法官保障制度、弹劾及免职；另一方面，司法机关对国会也有一定的约束作用，美国联邦最高法院拥有司法审查权，能够通过司法程序来审查或裁决立法和行政行为是否违宪。德国对议会立法的监督设立有联邦宪法法院，它既可对法院的裁决进行监督又可监督行政机关，可应公民的宪法控诉或其他案件或有关机关的申请，审查法律是否违宪（韩大元，2000）。

　　具体考察我国行政许可的设定监督，首先设定主体既有立法机关也有行政机关，既有法律、行政法规、地方性法规和地方政府规章的形式，也有非法律范畴的国务院决定的形式。逐步减少行政机关的行政许可设定权，最终将行政许可设定权统归于立法机关应是一个发展趋势，行政机关应只对实施许可的程序予以规范。如何将立法职能与立法监督做一个机构上的分化是个理论与实践中的难题。对行政机关制定的法规、文件予以司法审查，就我国的制度建构而言还是有宪政的逻辑基础的。从我国人大制度与英国议会比较来看，全国人大产生中央的国家机关，而在英国，虽然内阁（政府）由议会产生，军队由它控制，但是法院却不是由议会选举，而是由入阁的大法官（即司法部长）任命产生的。而且在加入欧盟后，欧洲法高于英国法，因此议会最高性已名存实亡。对于最高行政机关制定的与宪法或法律相抵触的行政法规、决定和命令，在我国由全国人民代表大会常务委员会行使监督权，而英国则由法院行使。我国行政权与司法权是国家权力的分工形式，互相之间应有制约的作用。因此法院对行政机关的设定或规范行政许可实施程序的法规、规章、命令、决定等行使某种方式的监督是必要的。

　　通过行政程序对行政许可实施予以制约的比较

　　英、美、德三国在行政许可实施中均较为注重通过行政程序来对具体许可行为进行规范。英国没有制定统一的行政程序法典，成文法中有行政程序规定的，适用成文法的规定，成文法没有规定时，适用自然公正原则。在1958年制定、1971年修正的行政裁判所和调查法规定了行政机关在作行政决定时的调查程序（应松年，1999）。美国传统上即重视通过正当法律程序控制行政权力，保护公民的权利，其理论与实践认为加强行政监督，最有效的方式就是制定行政程序法。而且其特别注重实行行政公开制度，1966年制定的《情报自由法》、1974年制定的《隐私权法》、1976年制定的《阳光下的政府法》后收进联邦行政程序法中（应松年，1999）。德国传统上是一个“重实体、轻程序”的国家，在行政法领域体现为注重行政实体法的完善及其法典化，忽视行政程序法的作用。但二战后由实务界的推动，也颁布了统一的行政程序法典。

　　在行政许可实施中，听取当事人意见在英国是自然公正原则的要求，在美国是宪法正当法律程序的要求，在大陆法系的德国，行政机关在作许可决定，尤其是不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见，也已作为一项基本制度规定在成文法中。听取当事人意见，作为一项基本的程序制度，为各国行政程序法所规定。如英国的调查程序、美国的听证程序、德国的听证规定。不过从德国的行政程序法规定看，远不如美国联邦行政程序法规定的完备。英、美两国传统上重视程序对公民权利的保障功能，信奉“正义先于真实”，德国则认为完善的实体规则及事后救济已足以保障公民的权利，符合法治的要求，对作为事前监督与救济手段的行政程序自然没有投入更多的注意力。“而且，1976年的前德意志联邦共和国《行政程序法》明确规定，在作出一项行政决定的时候，如果遵守或不遵守法律所规定的某一程序或形式要求所产生的后果并无差异，那么，一项没有按照规定所要求的程序作出的决定则不视为违法”（杨寅，2001）。

　　说明理由制度也是行政许可决定中一项重要的制度，如美国《联邦行政程序法》第557条第3项规定：“一切决定……应当包括下列事项的记载：（1）对案卷中所记载的事实的、法律的或自由裁量权的实质争议所作的裁定，结论及其理由或根据；（2）有关的法规、决定、制裁、救济，或对它们的拒绝”。德国《联邦行政程序法》第39条规定：“......有关属于裁量决定的理由中，亦应说明其行使裁量权的着眼点”（应松年，1999）。

　　我国《行政许可法》对于许可实施程序，确立了信息公开、回避制度、审裁分离制度、说明理由制度、时效制度，但许多程序上的规定仍比较粗糙，也不健全，缺乏完善的运行机制与监督制约机制，因此对于行政许可实施的程序制约，在信息公开、听证制度上有必要吸收美国立法与实践中的经验，尽快将公开与听证制度用专门法的形式具体化、制度化。对于行政许可实施程序上的救济与监督措施通过对加强司法监督与行政监督予以完善。

　　诉前制度比较与借鉴

　　英、美、德三国作为实行分权制的国家，司法监督所起的作用是非常大的，在向法院提起诉讼之前，各国通常都有诉讼外部调整机制。在英国公民的权利和利益受到行政机关行政许可行为侵害时，可向部长申诉，主要针对地方政府实施的许可行为。通常，法律在规定向部长申诉时，往往规定部长可以就地方政府决定的事实方面、法律方面以及决定是否妥当进行全面审查，有权改变地方政府的决定。不服部长的决定，对于法律问题，通常可向高等法院上诉。另外还有行政裁判所，它属于行政系统内的机构但能够独立工作，不受和它有关的部的影响，由于行政裁判较普通司法方便、迅速、价廉，因而成为当事人寻求救济的一种方式。英国的诉前外部调整机制并非行政许可司法审查的必经程序。

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