摘要：合同解除制度是我国合同法中一项十分重要的法律制度，在合同不能正常履行时，解除合同常常是处理双方当事人之间法律关系的一条有效途径。但当事人不当行使解除权而解除合同，常常又要承担损害赔偿责任。因而，合同作为约束双方当事人的一把法锁，如欲开启，还需慎用“解除权”这把法律钥匙。法院在认定合同解除时也是一个综合的过程，必须结合双方的具体情况以及实际的社会效应来判断，从而达到法律效果、社会效果的和谐统一。

　　关键词：解除权；法定解除；约定解除；谦抑性

　　案情简介

　　2002年8月至10月，陆华强分别与何平及顾雪珍等人签订房屋租赁合同，先后租赁位于上海市青浦区盈港路663-675号房产7套，合同约定租期为5年，每套房屋每年租金为2.8万元，违约金为3万元，并约定如陆华强不及时缴纳租金，出租方有权终止合同。陆华强租赁上述7套房屋后，对所有房屋进行了打通装修，开立了个人独资企业上海青浦江涌楼酒店。合同签订后前三年陆华强均按约支付了房租，2004年12月，陆华强和潘龙英签订了《门面房转租协议》，约定陆华强将上述7套房屋转租给潘龙英。2005年11月，陆华强未能向出租人支付2006年度的房租，各出租人分别向上海市青浦区人民法院提起诉讼。经法院调解，何平等人分别和被告达成了调解协议，约定被告分别向各出租人支付2006年度的租金和违约金人民币1万元；而顾雪珍则坚持请求法院判令解除租赁协议及判令被告偿付原告违约金人民币3万元。法院认为，租赁合同合法有效，在履行过程中，陆华强未经出租人顾雪珍同意将房屋擅自转租，且未在合同约定的期限及时支付租金，显属违约，理应承担相应的违约责任。顾雪珍据此起诉要求解除合同，不为无因。法院最后判决：一、原告顾雪珍要求解除与被告陆华强签订的《门面房租赁协议书》的诉讼请求不予支持；二、被告陆华强应于判决生效后十日内偿付被告陆华强于判决生效之日起十日内给付原告顾雪珍2006年度房屋租金人民币2.8万元。

　　所谓的合同解除，是指在合同有效成立以后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系溯及或不溯及地消灭，未履行部份不必继续履行、已履行部分依具体情形进行清算的制度，它是合同特有的消灭原因。我国《合同法》第93条第二款和第94条规定了我国合同解除权主要有两种： 一种是约定解除权；一种是法定解除权。

　　约定解除

　　按合同自由原则，合同当事人享有解除合同的权利。也就是说，当事人可以通过其约定或行使约定的解除权而导致合同的解除。约定解除又可分为协议解除和约定解除权解除。

　　1、合同成立以后，在未履行或者未完全履行之前，当事人双方通过协商解除合同，使合同效力消灭的称为协议解除。①也就是在双方之间重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭，即《合同法》第93 条第1 款规定的合同解除。②

　　2.约定解除权。约定解除权解除是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，从而通过行使合同解除权，使合同关系消灭。这种解除权的产生在于当事人之间达成的合意，相关的合同内容，一般称之为解约条款，它充分体现了合同自由的精神。约定解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。关于约定解除权行使方法及效力，也得由当事人自由决定。

　　法定解除

　　它是指在合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。法定解除的性质是一种违约补救措施。我国《合同法》第69条、第94条具体列举了合同法定解除的六种情形，这六种情形归纳起来不外乎两个方面： 1. 因不可抗力产生法定解除权。这是《合同法》第94 条第一款第一项的规定； 2. 因一方的违约而产生法定解除权。③而《合同法》第94条第一款第二、三、四项分别规定了违约的三种情形，即拒绝履行、迟延履行和根本违约， 但违约能否就产生合同的法定解除权，学者对此有不同的认识。有学者认为只要一方违约另一方即可取得合同的法定解除权 也有学者认为只有根本违约才能产生合同的解除权因为根本违约是一种严重影响合同一方当事人利益的行为， 因此，守约方有权解除合同顺理成章。

　　笔者认为我国合同法强调的是违约必须达到一定的程度才能解除合同，即严重违约形成合同法定解除权。我国《合同法》之所以把合同的法定解除权限制在严重违约上，是因为我国合同法！立法的目标是双重的，除具有保障合同当事人的权益，即保护功能外，还具有一个重要的功能和目标，即鼓励当事人所从事的自愿交易行为的功能。④根据以上分析可知，顾雪珍行使合同的解除权来自于与陆华强之间的合同约定，双方在合同中约定如不及时缴纳租金，出租方有权终止合同。这属于约定的解除权。与此同时的是，陆华强未经出租人的同意，将房屋转租给他人，按照《合同法》第二百二十四条第二款规定应理解为出租方享有法定的解除权。原告约定的合同解除权和法定的合同解除权行使条件都具备，那么，在这种情况下，两种合同解除权应该属于一种并存的关系，还是一种竞合的关系呢？对此问题，实践中有不同的观点。一种认为，从强调保护守约方利益的角度出发，这两种权利应该是并存关系，权利人可以任意行使。其中，从积极行使权利的角度来说，由于行使其中任何性质的解除权，都会导致合同被解除，也就是合同消灭的事实，所以，不必要再行使另外一个；从消极放弃权利的角度看，权利人放弃其中一个权利，并不妨碍其行使另外一个解除权；另外的观点则认为，这种情况不是权利的并存，而应该认为是权利的竞合。在竞合的情况下，权利人只能择一而行使，而不能在行使一个以后，再行使另外一个。比如，权利人在本来有权解除合同的情况下，放弃行使该权利，就不能再行使另外的解除权。因为这两种权利在结果上是相同的，放弃行使，就意味着愿意继续维持合同的存在，所以，就不能再随意反复。否则，会助长权利人滥用权利，造成交易关系的不稳定，有害于交易安全。这两种观点都有一定的道理，但却失之笼统，有以偏概全之嫌。因为我们所谓的权利，都是加以类型化的抽象表述。而具体的权利内容和范围大小，在个案中则可能会各不相同。而前述两种观点，都是在比较笼统地谈论解除权的行使，而没有考虑权利的具体对象。也就是说，有的解除权规定的行使条件可能比较严格，而有的则规定得比较宽松，其对象、条件、目的等等也不是千篇一律的。⑤

　　综合起来，笔者认为对于不同性质的合同解除权如何行使的问题，不能一概而论，而要具体情况具体分析：首先，应当分析不同解除权所针对的对象和产生的事实是否相同。如果不同，就不能认为是一种竞合状态下的二者择一关系。毕竟，所谓“竞合”，是指“因同一事实符合数个规范要件，使当事人取得两个或者两个以上互相排斥的请求权的现象”。而不同对象就意味着并非因同一事实而产生的权利，所以，也就不存在竞合的问题。比如欠付2个月租金产生的约定解除权，和基于根本违约所产生的法定解除权，其产生的事实基础就是不同的，因此，不能认为二者有排斥关系；其次，还要分析不同解除权是否存在排斥或包含等关系。因为合同法规定的法定解除权，是一种补充性规范，或者说是相对强制性规范，当事人还是可以通过意思自治予以排除或者改变的。而原告顾雪珍基于不同的法律事实，拖欠房租和未经出租人同意转租这两个法律事实享有的解除权应该是并存的，而非竞合。

　　但是原告基于两个不同法律事实所享有解除权，可为什么法院仍然没有判决解除合同呢？综观法院的裁判宗旨写到，如当事人约定的合同解除权的行使会影响到第三人的利益，且不利于增进经济效益，法院可限制该解除权的行使。这其中就运用了刑法概念中的谦抑原则。所谓谦抑，是指缩减或者压缩。刑法上的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益。从民法概念上理解谦抑就是指以最小的损害，促成双方的交易，维护合同当事人的利益，促进市场经济的运行。从法律经济学角度分析，任何社会资源都是稀缺的，要将所有的资源优势配置，不能因为要保护一方当事人的利益，而忽视另一方当事人的利益乃至社会利益，应当在各种利益之间平衡分配社会资源。合同解除制度作为处理民商事关系的重要制度，也应当符合一定的经济学原理，即社会财富的优势配置，最终达到社会经济和谐发展的目的。

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