摘要：在市场经济高度发展的今天，让与担保在各个国家和地区得到前所未有的广泛应用。我国让与担保的具体应用形式更是屡见不鲜。尽管2007年让与担保未被纳入《中华人民共和国物权法》，但这并不说明该制度的存在无价值。相反，现实的需要及制度本身的优越性说明从法律上构建让与担保制度十分迫切，这是担保制度发展的必然趋势。

　　关键词：让与担保；市场经济；制度构建

　　一、让与担保的定义

　　我国对让与担保没有统一的立法概念，学界上主要围绕担保的方式与目的进行阐释。结合市场经济的背景与需求，笔者认为对让与担保可作如下定义：为担保债权或融通资金，债务人（借方）或第三人（以下统称担保设定人）将担保标的物的权利转移给债权人（贷方），以增设信用，对抗风险，若债务如期清偿，担保物的权利归还于担保设定人，若债务未能如期清偿，债权人可依合同处分担保物并优先受偿的一种特殊担保方式。[1]

　　二、让与担保在中国构建的必要性

　　（一）从市场经济的风险性分析

　　入世后，我国市场经济高度发展，然而，其本身的不完美性蕴藏着诸多不确定性和潜在的风险。信用是对抗风险的有效方式之一，但是，信用是对未来履行债务的承诺，其在规避市场风险的同时，本身也存在着债务人不履行债务的债权风险。担保制度以法律的形式创造信用，通过责任财产分离或者第三人信用担保，将债权风险降至最低。让与担保作为担保制度中的一种，毋庸置疑，能够创设信用，对抗风险。因此，市场经济是让与担保制度存在和发展的时代背景，而风险的存在及信用的创设是让与担保制度存在及发展的正当性理由。

　　（二）从信用匮乏的现状分析

　　我国正处于从熟人社会到陌生人社会的转型时期，社会信用严重匮乏。究其原因，主要有以下两个方面：

　　第一，传统的人格化信用存在严重缺陷。在传统的熟人社会，信用主要是对个人品德修养的要求，在特定的圈子里，舆论、面子等约束机制即可有效地调整并维持信用关系。然而，在市场经济的大背景下，我国的社会形态已发生转变，社会日益开放，逐步迈向陌生人社会，而陌生人之间形成的债权债务关系、融资借贷关系，依靠传统的人格化信用已不足以维持。

　　第二，道德缺失加剧信用资源匮乏的趋势。由于我国传统伦理文化对人们品行的要求未形成普遍性的固定道德标准，且从小农经济到计划经济再到市场经济，社会转型过于急剧，未能给个人化的人格信用向普遍化的制度信用缓慢转变的时间，人们对物质的追求过于激烈，功利泛滥，极易导致道德的失范，即便是熟人圈子也容易造成信用危机。近些年，我国的诈骗案件、经济纠纷日益增多大都是由信用匮乏引起的。以吴英案为例，民间借贷正在面临着一场空前的信用危机。该案涉及吴英代表的本色集团与若干债权人的民间借贷法律关系，债权人愿意借款给吴英，一方面是出于高额利息的诱惑力，但更重要的原因是基于熟人社会圈子的个人信用。在浙江、福建等地区，依靠人格化的信用维持发展的民间借贷是我国民营企业发展的重要资金来源。吴英案发生后，民间借贷市场面临着冰火两重天的信用危机，债权人的借款不能得以偿还，风险大，削弱再次借出的意愿。这对我国民营企业的发展无疑是重大的打击。

　　由于信用匮乏引发的问题阻碍了我国市场经济的发展，我们需要制度化的信用，以维护交易安全，保障交易信用。让与担保是以对抗风险、维护信用为目的的一种财产担保方式，使其制度化、立法化，有利于为创设信用提供可靠支撑与法律依据。

　　（三）从商业实践的需要分析

　　伴随市场经济高速发展，商品贸易愈见繁荣，产业融资需求愈演愈烈，出现了诸多新兴交易形式与融资形式。当这些新的交易形式与融资形式发展到一定程度时，为保证交易安全，交易当事人对实现财产的担保化及金融化的要求及呼声越来越高。作为经济人希望存在一种效率便捷的担保方式对抗信用风险和追求利润最大化。让与担保制度符合了这种需要。在实践中，新型交易方式与融资形式很多都是让与担保制度的具体应用形态。本文以按揭、融资融券为例进行分析。

　　（1）按揭

　　按揭是我国大陆从香港引进的商品房交易形式，20世纪90年代至今，我国房地产行业发展迅猛，商品房按揭的运用越来越广泛。在商品房交易市场中，按揭的定义可概括为：按揭人（购房人）不转移所购房屋的占有权，而仅转移其所有权作为偿还按揭权人（银行）贷款本息的担保，并由售房人作为保证人，若按揭人如期偿还贷款，银行应返还商品房所有权，若按揭人未能如期偿还贷款，银行有权将房屋折价或折卖、变卖，并可就该房屋的价款优先受偿，或由售房人（保证人）回购房屋，以回购款偿付贷款本息的一种担保方式。” [2]尽管学界对按揭的法律性质看法不一，但笔者认为依此定义，按揭是让与担保的具体应用形态。因为商品房按揭是以房屋所有权为内容进行担保，不同于不动产抵押、质押等以交换价值为内容进行担保。

　　（2）融资融券

　　融资融券的实质是信用交易，在我国证券市场占据越来越重要的地位。2006年我国新修订的《证券法》首次承认了证券交易市场上的融资融券业务的合法性。2011年我国大陆证券市场融资融券业务由“试点”转为“常规”。对于融资融券的定义，《证券公司监督管理条例》第48条作出了明确规定。根据该条例，融资融券交易的直接当事人是投资者与证券公司，交易中产生的主要法律关系有：因借贷资金或证券而形成的债权债务关系以及为担保债权而形成的担保关系。其中，有两种担保方式同时存在，即委托保证金制度和以投资买入的证券或卖出证券所得的款项为担保。对于保证金账户，应该根据每天的交易，决定是否需要追加保证金。 当客户担保物价值与债务的比例低于最低维持比例时或者债务人到期未能清偿债务的，证券公司有权处分担保物。可见，融资融券的担保方式中，担保标的物的权利转移给债权人（证券公司），债务人仍可占有使用担保标的物，这种做法与让与担保的特征相一致。但是由于我国民法领域并未承认让与担保，融资融券的法律性质无法界定，这十分不利于业务的开展与资本的流通，难以满足市场经济发展的需要，因此，让与担保的构建十分必要。

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