三、让与担保制度在中国构建的可行性

　　（一）让与担保制度的优越性

　　让与担保作为非典型担保制度的一种，具有的积极的社会功能，弥补了传统担保方式的不足。

　　1、扩大融资担保的可能性，增加融资渠道。一方面，让与担保是权利转移型担保，标的物范围广泛，但凡具有可让与性，不论动产、不动产或权利均可设定让与担保。另一方面，现代社会出现越来越多新的财产权载体，如电脑软件、老铺荣誉等，因为未被法律认可，性质不明确，设定典型担保物权难免争议不断。如果让与担保制度得以确立，当事人即可以财产权的让与实现新型权利的担保化，扩大资金融通的可能性，克服中小企业融资困难、资金不足的困境，促进市场经济又好又快发展。

　　2、有利于物尽其用，同时发挥担保物的用益功能及担保功能。区别于传统担保中的质押以转移标的物的占有为生效要件，在让与担保制度下，无需转移担保物的占有，设定人继续对标的物占有、使用、收益，从而再创造价值，有利于社会资源的合理配置，适应现代商业活动的需要。在现代商业环境下，占有利用机器设备等生产资料是企业生产经营的需要，一旦企业需要以生产资料设定担保以获取融资，传统的担保方式就暴露出缺陷，而让与担保可以克服这种缺陷，在不转移财产占有的前提下实现多元财产的金融化与担保化，企业可以运用更便捷的担保方式，对抗信用风险和追求利润，兼顾安全与效率。

　　3、实行方式简便，节约交易成本。

　　区别于抵押权、质权的实行方式过于繁琐、耗费高，且通过拍卖常出现担保物拍定价格明显低于市场价的情形[3]，让与担保采用私的实行方式，当事人可以任意选择简便而适当的方法实行担保权，无需经过拍卖或变卖的繁琐程序，以便节约交易成本，保持担保物的担保价值，保障债权得以清偿，这对债权人与债务人均有利。

　　（二）构建让与担保制度的质疑及其克服

　　对于是否构建让与担保制度，学界有以下质疑观点：让与担保是通谋的虚伪意思表示、流质契约、违反物权法定原则。对此，笔者认为：第一，通谋虚伪意思表示是当事人意思达成一致而为的虚伪表示，任一方均知对方表示非真意，其目的在于阻止法律行为依据效果意思发生效力。[4]而在让与担保中，转移担保物所有权的目的是融通资金或担保债权，当事人的表示行为是基于真实的效果意思，不同于虚伪意思表示。第二，我国《物权法》禁止的流质契约是指禁止当事人事先约定在债务履行期限届满时，如果债务人未履行债务，担保物所有权归属于债权人。禁止的目的在于防止债权人获得暴利而损害他人利益。而让与担保转移所有权是在让与担保设定之时，而非债务履行期限届满之时。此外，让与担保的实行采用清算制度，可以在标的物的价值与担保债权之间实现平衡，有效地防止暴利行为发生，平衡当事人利益。第三，物权法定是物权法的基本原则，但随着社会发展，新事物不断涌现，法律不可能预见一切可能性，如果局限地在成文法领域内理解物权法定，会显得过于僵硬。与时俱进才可时刻保持法律的生命力与权威性，因此，对物权法定中的“法”应当进行扩大解释，即包含成文法与习惯法。让与担保历史悠久，在社会生活中应用广泛，是被习惯法所承认的担保物权，其设定并不违反物权法定主义。

　　（三）构建让与担保制度具有实践基础

　　如前文所述，让与担保是市场经济的产物，同时又能够满足市场经济对信用及融资的需求。我国市场经济的高度发展，为让与担保的构建提供了实践基础。实践中出现的按揭、融资融券等让与担保的具体应用形态也确实为活跃市场、扩大融资可能性发挥了积极的作用。因此，我国构建让与担保制度的条件趋于成熟。另外，让与担保已在德、日、英等国得以认可，推进各国经济的发展，这些成功的实践经验也为我国构建让与担保制度提供了有益的借鉴。

　　四、结论

　　让与担保以转移担保标的物的所有权为手段担保债权或者融通资金，满足了市场经济发展对创设信用、扩大融资、维护交易安全的需求。因此，在市场经济全球化的21世纪，得以蓬勃发展，呈现出旺盛的生命力。与此同时，让与担保制度在我国的商品交易、金融市场上发展迅速，出现越来越多的应用形态。事实证明这是一种正当有效、极富优越性的担保方式，并且，在我国对其进行立法也是必要与可行的。（作者单位：南安市人民检察院）

　　参考文献：

　　[1]汪水伟、唐莉.让与担保的独立价值及其表现[J].甘肃科技纵横，2006（2）：117-118.

　　[2]刘军.银行法律实务[M].法律出版社，1999. 3.

　　[3]王伟.论让与担保——兼析我国物权立法采用让与担保制度的可行性[J].山东工商学院学报，2005（3）：95-101.

　　[4]郭侃.对让与担保法律制度的初浅探[J].科协论坛2007（6）： 255-256.

　　[5]中华人民共和国证券法.1998年12月29日通过，2005年10月27日修正.

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