盗窃罪新增行为方式的理解与认定(2)

人气指数:点发布时间:2014-05-05 21:12 来源：http://www.zgqkk.com 作者：赵健雄

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　　最新出台的《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。根据司法解释，“凶器”则可理解为枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者为了实施盗窃而携带其他器械。

　　（二）“凶器”范围的限定

　　1.凶器与自然界之物的界限

　　实际生活中，一些自然界之物（如石块、树藤）完全可以起到凶器的用途。这些自然界之物虽然具备凶器的功能属性，因其在日常生活中很少被使用，人们一般也不会将其视为凶器而有所防范，所以对于行为人携带具备凶器功能的自然界之物盗窃的行为是否能视为“携带凶器盗窃”，应该结合行为人的主观方面来进行判断。如挑山工张三在背运石块途中盗窃李四家财物，则不成立“携带凶器盗窃”；若挑山工张三为盗窃李四家财物，随身携带石块“以防万一”，则成立“携带凶器盗窃”。

　　2.凶器不包含仿真物

　　“携带凶器盗窃”之所以被单独规定为盗窃罪的一种行为方式，其原因在于行为人携带凶器会对受害人人身安全造成威胁。而仿真枪支、器械由于其材质和功能和真实枪支、器械存在很大不同，无法发挥真正“凶器”的功能。行为人携带仿真枪支、器械难以对被害人的人身安全造成实质威胁，所以对于这类行为不应被评价为“携带凶器盗窃”。

　　（三）携带凶器盗窃的认定

　　1.时间因素对认定的影响

　　根据行为人获得“凶器”的时间分类，主要存在事前有预谋地准备凶器、在前往犯罪途中获得凶器、在犯罪现场获得凶器这三种情况。

　　（1）事前有预谋地准备凶器

　　行为人事前有预谋地准备凶器，存在两种情况，即为盗窃而准备凶器和为其他犯罪而准备凶器。

　　第一种情况，行为人为了实施盗窃而准备凶器，并随身携带。此种情况下，无论如何都构成“携带凶器盗窃”。但行为人使用携带的武器威胁被害人或者抗拒抓捕、毁灭罪证、窝藏赃物，则构成抢劫罪。

　　第二种情况，行为人为实施其他犯罪而准备凶器，而最终实施盗窃。此种情况实际上是犯意的转化，目前我国对于这种情况一般是按照吸收犯处理。如行为人实施其他犯罪（如故意伤害、抢劫等）而实施了准备凶器的预备行为，到达犯罪地点后却产生盗窃犯意，于是只实施了盗窃行为。根据通说应采取吸收犯的处理原则，盗窃的实行行为吸收故意伤害或抢劫的预备行为，成立携带凶器盗窃。

　　（2）犯罪途中获得凶器

　　这种情况下，应结合凶器的来历及携带的目的来认定行为人是否构成“携带凶器盗窃”。

　　例如，张三前往李四家盗窃，途中路过卖刀的王五家，顺便拿了一把刀，然后带着这把刀去李四家盗窃。此种情况下，张三构成“携带凶器盗窃”无疑。

　　又例如，张三今晚准备前往李四和王五两家行窃，先在王五家盗窃精美包装的刀具一把，然后携带着这把刀再去李四家继续行窃。此时，若两起盗窃接连发生，则张三不构成携带凶器盗窃。举一个更简单的例子，一个小偷在超市盗窃，先是偷了一把精美藏刀，然后继续盗窃其他物品，这显然不构成携带凶器盗窃，因为这所谓的“凶器”本身也是“战利品”。

　　（3）犯罪现场获得凶器

　　现实生活中也存在行为人在到达盗窃现场之前没有携带任何器具，而是在盗窃的过程中利用了被害人工具的情况。对于此类情况该如何定性，也需要根据不同的情况区别对待。

　　若行为人只是利用被害人的工具进行盗窃（如用刀具撬保险柜）或者为盗窃创造便利条件（将刀具放在显眼地方，以防被发现），此种行为对于被害人人身安全的威胁不亚于行为人自身携带凶器，所以此种情况当属“携带凶器盗窃”。若行为人使用被害人的工具对被害人威胁或在逃跑的过程中使用这些工具抗拒抓捕，则构成转化成的抢劫罪。

　　2.主体因素对认定的影响

　　（1）合法配备枪支的人员参与盗窃对于认定的影响

　　甲是合法配备枪支的人员，在盗窃之时随身携带了配备的枪支。是否构成“携带凶器盗窃”，这值得探讨。

　　争议在于合法配备的枪支是否是“凶器”。前文已经讲到，凶器是指枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者为了实施盗窃而携带其他器械。而在此种情况下，枪支是合法携带的，只是用于了非法目的。笔者个人认为，应结合行为人作案时携带枪支的目的来认定是否构成“携带凶器盗窃”。

　　如甲是合法配备枪支的警察，在某次抓捕过程中，发现犯罪嫌疑人家中有价值不菲的物品，于是顺手牵羊。此时，甲携带枪支的目的乃是为抓捕犯罪嫌疑人，而并非未盗窃，所以不构成“携带凶器盗窃”。同样，若甲在抓捕过程中发现该物品，并未当场拿走，而是抓捕成功后找理由折返现场或是另找时间单独行窃，在此种情况下，构成“携带凶器盗窃”。

　　（2）少数民族地区基于民族习惯携带佩刀的情况对于认定的影响

　　笔者认为，无论如何都不能以携带佩刀是少数民族习惯为缘由而要求刑法进行区别对待，理由如下：

　　第一，随着社会发展，很多少数民族已经脱离以往的生活模式，携带佩刀的情况越来越少，不应为极少数人而开此先河；第二，盗窃不论在任何时期，任何民族，都是非法的行为，各民族对于这一行为都是持同样的排斥和否认态度，不应采取区别对待的标准；第三，目前部分少数民族地区受到较大优惠，反而带给他们自身的优越感，从而造成少数民族地区的不稳定，坚持“民族团结”的前提是“民族平等”，对于盗窃罪这种自然犯，更不该双重标准。

　　三、扒窃的理解和认定

　　（一）扒窃概念和特征

　　1.扒窃的概念

　　“扒窃”一词本是一线公安机关常用的词语，指在公共场所或公共交通工具上秘密窃取他人随身携带的财物的行为。有学者认为扒窃是指采用割包、掏包的方式窃取他人随身携带的财物的行为；也有学者认为扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为：其中，公共场所是指不特定人可以进入、停留的场所，以及有多数人在内的场所；随身携带指的是他人带在身上或者置于身边附近。

　　2.扒窃的特征

　　（1）发生在公共场合

　　公共场所是供公众从事社会生活的各种场所，即提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施，包括车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、广场等公用建筑及公用场所设施中或者公共交通工具。公共场所往往人口密集，流动人口多。正因为扒窃发生在公共场所，除了侵害公民的财产权之外，更使得民众人人自危从而降低社会安全感，因此产生较严重的社会危害性。

　　对于大学校园是否应被认定为公共场所，笔者认为应该根据情况区别对待。对于那些只对校内师生开放，禁止外来人员车辆进入的大学，不应视为公共场所；对于向社会开放，外来人员车辆可以随意进入的大学，则应视为公共场所。

　　（2）以他人随身携带财物为目标

　　“随身携带的财物”是指放在身上或者身体附近，处于现实的支配之下的财物。“随身携带的财物”又可分为三种：带在身边不离身的财物、跟在身旁的财物、依附于身体的财物。值得注意的是，这里的“支配”不仅仅指物理上直接的支配，也包括现实的支配和能够立即实现的支配。因此，财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接触摸、检查时，属于随身携带的财物。

　　（二）扒窃入罪的理由

　　1.侵犯客体的双重性

　　扒窃是以非法占有他人财物为目的，是对他人财产权的直接侵犯。与此同时，扒窃通常发生在人群密集且流动量大旳公共场所，受害人是不特定的多数人，加之扒窃行为往往直接接触被害人的身体，一旦被发现，行为人实施暴力旳概率较大，因此扒窃相对于普通盗窃而言更容易向其他更严重的犯罪升级或转化。因此，扒窃在盗取公民财物的同时也严重侵犯社会管理秩序，是对公民财产权与公共秩序的双重侵害。

　　2.行为人的主观恶性

　　扒窃行为人的主观恶性主要表现在三方：第一，行为人多是惯犯，以盗窃为业，往往不思悔改，一错再错，具备较大的人身危险性；第二，扒窃多是团伙作案，组织严密，分工明确，往往有分工安排，有放哨的、搭讪的、行窃的、善后的，这种有组织的犯罪团体为恶一方，更是对公民权利和社会秩序的威胁；第三，扒窃发生在公共场所，光天化日之下违反刑法，显示出行为人对于法律与秩序的蔑视，是对法律和社会的公然挑衅。

　　3.迫于现实的需要

　　《刑法修正案（八）》出台之前，盗窃罪定罪以达到一定的犯罪数额为标准。但是扒窃，作为日常生活中经常发生的事情，大多数情况下都是小偷小摸，很难一次性达到入罪的标准。而扒窃虽然具备多次犯罪的特点，但毕竟不是连续犯，难以进行刑事打击。所以在打击扒窃行为时，往往力度不够，行为人即使被抓获，面临的往往也只是罚款、拘留等较轻的处罚。违法成本太低而造成法律威慑力的严重下降，导致扒窃案件越来越多。此外，扒窃往往是团伙作案，流窜作案，查处难度较大，需要耗费较大司法成本，然而处罚结果往往较轻，造成“入不敷出”的局面，这也难免造成公安机关工作的懈怠。《刑法修正案（八）》将扒窃行为入罪后，不再以数额为入罪标准，大大提升了扒窃行为的犯罪成本，提升了刑法的威慑力，相信能对扒窃现象起到一定的遏制作用

　　（三）扒窃的认定

　　1.既遂与未遂

　　目前理论界对于扒窃既遂与未遂的认定标准存在较大分歧。部分学者认为，扒窃行为的既遂标准应区别于传统型盗窃，他们认为扒窃属于行为犯，那么一旦实施扒窃行为，既达到既遂，因而没有成立未遂的余地；也有学者认为，无论“扒窃”是行为犯还是结果犯，都应当遵守刑法总则的规定，都应当有犯罪既遂和犯罪未遂的区分，只是这种标准应区别与普通盗窃，具体标准还有待讨论；还有学者认为，“扒窃”仍属于结果犯，其既遂仍然要求行为人取得了值得刑法保护的财物，如果行为人实施了扒窃而未取得财物，或者取得的是不值得刑法保护的物品，最多可能认定为盗窃未遂。笔者赞同第二种看法，因为扒窃属于盗窃罪众多行为方式一种，其本身应遵循盗窃罪的相关规定。

　　2.扒窃与“多次盗窃”的关系

　　前文已经讲到，扒窃者往往为惯犯，因此往往多次扒窃。对于一次扒窃直接达到定罪标准的，直接以盗窃罪定罪处刑；对于多次扒窃，每一次均未达到定罪标准的，按照最新出台的司法解释，二年内扒窃三次的，以“多次盗窃”构成盗窃罪。

　　对于后一种情况，可能存在多次处罚的情况。多次扒窃，每一次均未达到定罪标准，但不意味着行为人没有接受处罚。倘若行为人前两次的行为受到行政处罚，第三次扒窃后以“多次盗窃”构成盗窃罪，那么行为人又将面临刑事处罚。有学者认为，这样以来，行为人前两次的扒窃行为则被重复评价，有违刑法原则。但我认为这种观点值得商榷，因为禁止重复评价原则仅限于同一责任类型，行政责任和刑事责任属于不同的责任类型。因此，对于前几次扒窃已经接受行政处罚，此后行为人再犯，仍有以“多次盗窃”成立盗窃罪的余地。

　　3.扒窃认定的限制

　　前文已经讲到，扒窃多是一种小偷小摸的行为，在现实中，很难造成被害人数额巨大的财产损失；扒窃又是一种高发性行为，现实生活中十分常见，案件数量庞大。而《刑法修正案（八）》又将其作为一种单独的盗窃罪行为方式予以规定，倘若对扒窃的认定没有任何限制，那难免造成刑罚的滥用和无限的司法负担。因此，在认定扒窃是否构成盗窃罪之时，应该紧密结合刑法第十三条但书的规定，将“情节显著轻微”的排除在犯罪之外。只有这样，才能在公民权利的保护、司法成本和刑法谦抑原则之间形成良好的动态平衡。

　　【参考文献】

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