摘 要：追缴在性质上属于程序性强制措施。追缴行贿犯罪取得的不正当利益具有必要性：是追回国家、他人受损利益的要求，是预防犯罪的需要，也是与国际刑事法治趋势相吻合的。追缴的行贿犯罪不正当利益是符合行贿犯罪构成要件的违法行为所得，包括非法利益和通过非法手段取得的不确定合法利益，需是财物或财产性利益。

　　关键词：行贿犯罪；不正当利益；追缴

　　谋取不正当利益是行贿犯罪的目的，也是行贿犯罪产生的诱因。追缴行贿犯罪取得的不正当利益具有必要性，然而刑法理论和司法实践往往偏重于对行为是否符合行贿犯罪构成要件予以认定，尤其注重对行为人是否具备谋取不正当利益的目的以及行贿数额的查证，却忽视了对追缴不正当利益进行系统性研究。本文试图通过分析追缴的法律属性，探寻追缴行贿犯罪不正当利益的价值，以合理界定行贿犯罪不正当利益的追缴范围。

　　一、追缴的法律属性分析

　　追缴的法律属性模糊不清，缺乏一个适用的共许前提，刑法理论上存在各种争讼。有学者指出，“将‘追缴’和‘责令退赔’确定为刑事诉讼中扣押犯罪收益的强制性措施，将‘没收’确定为对犯罪收益的实质处分措施”[1]，“刑事诉讼法中追缴应定性为财产保全性扣押”[2]，即认为追缴是一种程序性强制措施；也有学者认为追缴是一种实体处分，“作为程序性行为的扣押、查封与追缴这一实体处分犯罪人违法所得行为在性质上是不同的。”[3]“只有将没收违法所得作为保安处分或者行政措施，才能没收任何人的违法所得，从而实现刑法的公平正义。”[4]学者对这一问题的争论可见一斑。

　　笔者认为，追缴是程序性强制措施。理由有二：第一，根据1994年《国家赔偿法》第16条“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有取得赔偿的权利”以及2001年《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》中 “违禁品和供犯罪用的财物，应当予以追缴、扣押、冻结，并依法处理”的规定，追缴是被与查封、扣押、冻结等措施并列提及的，无疑应将追缴看作是程序性强制措施。第二，根据《刑法》第64条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”对犯罪收益的处理应当遵循的程序是：先予以追缴，追缴不能时责令退赔，追缴或责令退赔的财物属于被害人的予以返还，不属于被害人的予以没收。追缴是作为返还被害人或没收的前置程序，只具有程序性意义，通过追缴并不能实现对犯罪收益的实体处分，只有将追缴或责令退赔的犯罪收益返还给被害人或将其没收上缴国库，才能真正实现实体处分。简言之，追缴只是程序性强制措施，返还被害人和没收才是对犯罪收益的实体处分。

　　二、追缴行贿犯罪不正当利益的必要性

　　基于公平正义的考量，对任何犯罪收益都有追缴的合理性，但行贿犯罪不正当利益有其特殊性，更有追缴的必要性。

　　其一，追缴行贿犯罪取得的不正当利益，是追回国家、他人受损利益的要求。法谚云：“任何人不得通过损害他人而获得利益，任何人不得因自身的不法获得利益。”法律不禁止任何人获得利益，但任何人不得通过损害他人或自身的不法行为而获得利益。《刑法》第64条明确了对犯罪收益应当予以追缴，这为追缴犯罪收益提供了法律依据。行贿人通过侵犯国家公职人员的廉洁性及单位或个人合法权益的犯罪行为，取得了不正当利益，这些犯罪既得利益是为法律所禁止的，对其予以追缴既是公平正义的体现，也是追回国家、他人受损利益的要求。

　　其二，追缴行贿犯罪取得的不正当利益，是预防犯罪的需要。一方面可以起到一般预防的效果。人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。通常来说，只有通过实施某种行为，可以从中获益，人们才敢冒天下之大不韪，超越法律的底线，雁过拔毛，宁可做罪人，也要捞一把。大多数的犯罪行为都是为了取得利益，犯罪的成本和收益对于犯罪的实施起着至关重要的作用。而行贿犯罪成本低、回报高、风险小，其成本远低于谋取的不正当利益，我国司法实践中查处和起诉的行贿案件与受贿犯罪比例严重失调。据统计，2004年至2008年，全国检察机关共立案侦查受贿案件45046件47297人，行贿案件10201件11699人，立案侦查的受贿案件与行贿案件数量之比为4.4∶1；共对受贿犯罪提起公诉38587人，而对行贿犯罪提起公诉的仅为5809人，两者之比为6.6∶1。[5]司法实践中对行贿犯罪极低的查处率和起诉率为行贿犯罪提供了滋生和蔓延的土壤。行贿为谋取不正当利益而生，不正当利益可谓行贿犯罪的“罪魁祸首”， 使行为人无利可图，其犯意便可消减。另一方面，也可以在一定程度上达到特殊预防的目的。行贿犯罪取得的不正当利益往往是巨大的，这些不正当利益可能为犯罪分子再次实施犯罪活动提供经济基础，追缴行贿犯罪取得的不正当利益，可以从经济上切断犯罪分子的利益驱动，使犯罪分子从根本上失去继续犯罪的经济基础，在一定程度上削弱犯罪分子继续犯罪的能力，从源头上预防犯罪分子的再犯可能。

　　其三，追缴行贿犯罪取得的不正当利益，是与国际刑事法治趋势相吻合的。我国是《联合国反腐败公约》缔约国，在对行贿犯罪不正当利益的追缴机制上应与之相协调。《联合国反腐败公约》对追缴行贿犯罪不正当利益提出了要求，也制定了相应的没收制度和追回机制。第十五条、十六条规定了贿赂本国公职人员和贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的犯罪行为，第三十一条规定尽最大可能采取必要的措施以便没收犯罪所得等，并在第五章从国际司法合作的角度规定了各项追缴犯罪所得或收益的机制和措施。《联合国反腐败公约》把追缴被非法转移的犯罪所得或犯罪收益确定为刑事司法协助的新中心，由此形成了为追缴犯罪所得或犯罪收益而开展调查取证、资产冻结或扣押、没收和返还等方面国际合作的体系。[6]从目前的国际司法环境来看，追缴行贿犯罪不正当利益势在必行。

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