行贿犯罪不正当利益追缴范围探析(2)

人气指数:点发布时间:2014-05-09 20:24 来源：http://www.zgqkk.com 作者：王晓燕

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　　三、行贿犯罪不正当利益追缴范围的认定

　　对行贿犯罪不正当利益的追缴缺乏系统性的规定，导致司法实践中对其追缴范围的认定存在诸多问题，严格界定行贿犯罪不正当利益的追缴范围是依法追缴行贿犯罪不正当利益的前提。

　　第一，追缴的不正当利益是符合行贿犯罪构成要件的违法行为所得。“行贿犯罪取得的不正当利益”与《刑法》第64条“犯罪分子违法所得”的规定有异曲同工之妙，由于对不正当利益的追缴以《刑法》第64条为依据，因此，应当保持两者的一致性，对“不正当利益”的认定可以参照“违法所得”。“刑法第64条所称的违法所得，既不是指一般违法行为所得，也不是要求是完全符合犯罪成立条件的犯罪所得，而是指符合犯罪构成要件的违法行为所得。亦即，不以行为人具有责任为前提。”[7]同理，不正当利益是指符合行贿犯罪构成要件的违法行为所得，而不以行为人具有责任为前提。只要行为符合了行贿犯罪的构成要件，而不论行为人是否具有责任，都不能否认不正当利益属于违法所得的事实，对符合行贿犯罪构成要件的违法行为所得都应当依法予以追缴。倘若要求不正当利益是完全符合行贿犯罪成立条件的违法所得，必然会缩小追缴的范围，从而使某些不正当利益得不到有效追缴。

　　第二，追缴的不正当利益包括非法利益和通过非法手段取得的不确定合法利益。根据利益是否正当，可以将利益区分为正当利益、不正当利益；根据利益是否合法，可以将利益区分为合法利益、非法利益；根据利益是否确定，可以将利益分为确定利益和不确定利益。非法利益当然属于不正当利益，但不正当利益与非法利益之间不能划等号，不正当利益包含非法利益。质言之，所有的非法利益都是不正当利益，反之则不成立。确定利益也称应得利益，是指按照法律、法规、政策等的规定，应当得到的利益，无需通过竞争取得，也不受国家工作人员自由裁量等因素的影响；不确定利益，也称可得利益，是指按照法律、法规、政策等的规定，符合条件的任何人采取合法正当的手段都可能获得，但尚处于不确定状态的利益。它的不确定性在于这种利益的取得存在竞争性或受国家工作人员自由裁量权等因素的影响而处于不确定状态。[8]不确定利益本身无所谓正当、不正当之分，只有通过与手段的结合，才能判定其是否正当。恩格斯说过，为了达到目的可以不择手段，但是手段的卑鄙正好证明了目的的卑鄙。手段合法，则不确定利益即为正当利益；手段非法，则不确定利益就为不正当利益。通过行贿手段取得的不确定利益便是不正当利益。行贿犯罪谋取的大多都是不确定利益，若不将通过非法手段获得的不确定利益视为不正当利益，则无法对其予以追缴，大部分行贿犯罪取得的不正当利益将得不到有效追缴。因此，不正当利益不仅包括非法利益，也包括通过非法手段取得的不确定合法利益。

　　第三，追缴的不正当利益需是财物或财产性利益。《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。”显然，该条款是将“利益”区分为财产性利益和非财产性利益分别加以讨论，但这一分类是不周延的，将财物排除在外。从“利益”这一概念的本身含义出发，将其划分为财产性利益和非财产性利益，是无可非议的。然而，笔者认为，此处使用“利益”一词欠妥。《联合国反腐败公约》将贿赂范围界定为“不正当好处”，这里的不正当好处包括三类：一是财物，这是以有形的物质的形式表现的“好处”；二是财产性利益，这是以无形的物质的形式表现的“好处”；三是非财产性利益，这是以无形的非物质的形式表现的“好处”。[9]“利益”与“好处”并不同义，好处包含利益。我国刑法所规定的财物，并不仅限于有体物，也包括财产性利益。但对财产性利益不能做扩大解释，即财产性利益不能涵盖财物。因此，《解释》中应当用“财物”替换“财产性利益”的表述。“不正当利益”中的“利益”一词采用“好处”这一表述更为妥切。而非财产性利益因其价值无法估算，故无法追缴，依法另行处理。

　　[参考文献]

　　[1]张磊.论我国经济犯罪收益追缴制度的构建[J].政治与法律，2009，（5）.

　　[2]袁坦中、刘建.论刑事诉讼法中追缴的性质[J].中国刑事法杂志，2010，（4）.

　　[3]王文轩.论刑法中的追缴[J].人民检察，2002，（5）.

　　[4]张明楷.论刑法中的没收[J].法学家，2012，（3）.

　　[5]最高人民检察院数据统计库[DB].

　　[6]黄风.国际刑事司法协助制度的若干新发展[J].当代法学，2007，（11）.

　　[7]张明楷.论刑法中的没收[J].法学家，2012，（3）.

　　[8]肖中华.贪污贿赂罪疑难解析[M].上海人民出版社，2006：169.

　　[9]李翔.国际反腐败公约与国内法协调问题研究[M].中国人民大学出版社，2010：60.

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