一、基本案情

　　犯罪嫌疑人沈某真于2010年11月至案发，任中国邮政储蓄银行某县支行柜员、客户经理。2010年12月开始，沈某真以让亲友帮助“拉存款”，帮助完成银行存款任务为由，利用其在银行的工作便利，在协助储户办理存款手续过程中，通过偷记或者私留储户密码，并私藏或者掉包储户银行卡，后用得来的银行卡转账或者取现的犯罪手段，获取多名储户存款共10761908元；以及利用其担任经办柜员的职务便利，在储户办理完存款手续后，进行转账或者取现的操作业务，并让储户在不知情的情况下再次输入密码，秘密将储户的款项转账进入自己掌控的账户或者取现的犯罪手段，获取多名储户存款共2643450元。上述犯罪所得款项被沈某真用于“六合彩”赌博、支付“贴息”、及个人挥霍等。

　　二、分岐意见

　　第一种意见认为，沈某真的行为构成贪污罪。理由是：客观方面，沈某真利用职务便利，侵吞储户存款，该部分资金在银行账目上来龙去脉清楚，缺口难以在单位财务账目上反映出来，不同于挪用公款会在账面上留下痕迹；主观方面，沈某真明知没有归还能力而大量骗取资金，而且在非法获取资金后，使用于进行违法犯罪活动，造成巨额资金不能归还，可以认定为具有“非法占有”的目的。

　　第二种意见认为，沈某真的前一种犯罪行为应定性为盗窃罪，因其仅利用其工作上的便利而不是利用经手、主管公款等职务上的便利，其手段属于“盗窃信用卡并使用”，符合《刑法》第196条第3款的规定，应依照盗窃罪定罪处罚。后一种犯罪行为应定性为挪用公款罪，理由是：沈某真客观上利用了经手公款的职务便利，将储户的存款直接转账到自己控制的账户或者直接领取，归个人使用；同时沈某真没有“携带挪用的公款潜逃的”等行为，因此主观上不具有将公款不法据为已有的目的，不能认定为贪污罪。

　　第三种意见认为，沈某真的全案行为均构成盗窃罪。

　　三、评析意见

　　笔者认为，虽然本案犯罪手段较为罕见，但总体来说，可分为两大类犯罪手段，这两大类犯罪手段均构成盗窃罪。详细论述如下：

　　（一）使用银行卡类

　　犯罪嫌疑人利用其在银行工作的便利，在协助储户办理存款手续过程中，偷记或者私留储户密码，并私藏或者掉包储户银行卡，后用得来的银行卡转账或者取现的犯罪手段。此类犯罪手段，因刑法的拟制规定，又按想象竞合犯的“从一重处断”原则，应定性为盗窃罪。

　　1.不构成贪污罪。首先，使用银行卡类行为不能直接构成贪污罪，理由是：沈某真偷支储户存款的犯罪手段，不可能真正把账目做平，无法使账面平衡，在客观上就不可能实现侵吞、窃取公款的目的，且不能直接认定其主观上具有“非法占有”公款的目的，从这一层面讲，其行为至多只属挪用公款行为。其次，该挪用公款行为也没有再转化为贪污的犯罪情节，理由是：2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四部分第（八）项规定了挪用公款转化为贪污的认定，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：一是行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分；二是行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；三是行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；四是有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。按此规定，对照本案，认定不了沈某真具有“非法占有”公款的目的，不能转化为贪污罪。

　　2.部分构成挪用公款罪。首先，本案挪用公款用于“六合彩”赌博、支付“贴息”、及个人挥霍等，也应定性为挪用公款罪，不能构成贪污罪。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定：挪用公款进行赌博、走私等非法活动的，属于挪用公款罪的第三种情况。由此可见，挪用公款用于进行“六合彩”赌博，在挪用公款罪的赃款去向涵盖范畴，仍应定性为挪用公款罪。司法实践中，将挪用公款用于进行“六合彩”赌博的行为，认定为贪污罪，于法无据。其次，本案挪用公款数额巨大不退还，也应定性为挪用公款罪，不能构成贪污罪。《解释》第5条规定，“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。按《刑法》第384条规定，“挪用公款数额巨大不退还的”，属挪用公款罪的从重情节，仍应定性为挪用公款罪，不能转化为贪污罪。再次，应当说明的是，使用银行卡类犯罪手段，有的是在担任客户经理期间，只是工作便利；有的是在其他营业所实施，与职务无关。对这两种情形，基本上没有利用职务之便，不能认定构成挪用公款罪。因此，总体来说，此类犯罪手段涉及的犯罪事实只部分构成挪用公款罪。

　　3.全部构成盗窃罪。首先，使用银行卡类行为，属于盗窃信用卡并使用的行为，符合信用卡诈骗罪的一般构成要件。其次，诈骗类侵财案件如何认定“非法占有为目的”，有明确司法解释为据。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》就规定，挥霍诈骗款项致使无法返还，使用诈骗款项进行违法犯罪活动致使无法返还，应当认定为“非法占有为目的”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》同样规定，肆意挥霍资金无法返还，使用资金进行违法犯罪活动，应当认定为恶意透支类信用卡诈骗罪的“非法占有为目的”。再次，拟制规定与注意规定的区分。注意规定，即刑法规定并未超出一般犯罪行为的定罪原则且完全符合犯罪构成原理，法条规定只是起了提示、提醒作用。拟制规定，即按照犯罪构成符合说，本不构成某罪的行为，立法者出于立法统一或者司法便捷的考虑，将其定为某一罪名。盗窃信用卡并使用的行为，由于盗窃信用卡并非是占有他人财物的实际手段，而使用信用卡则是最终的手段，所以盗窃行为本身并不构成犯罪，这种行为却符合信用卡诈骗罪的一般构成要件。但根据《刑法》第196条第3款的规定，“盗窃信用卡并使用”应依照《刑法》第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚。《刑法》第196条第3款的规定，属于刑法中典型的法律拟制。因此，此类犯罪手段，属于“盗窃信用卡并使用”的行为，因刑法的拟制规定，全部构成盗窃罪。

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