一、基本案情

　　2013年1月11日晚上，被告人刘某某、李某、刘某在余姚市阳明街道花都KTV包厢内，因琐事和被害人常某某发生争执并动手。次日凌晨，被害人常某某纠集了被告人徐某某、秦某某等人，被告人刘某某纠集了被告人李某、刘某、靳某某等人，双方约定在余姚市阳明街道海纳百川大酒店门口进行斗殴。在斗殴过程中，开始被告人靳某某与被告人徐某某对打，接着被害人常某某持刀和被告人刘某某等人进行打斗。在被害人常某某持刀打斗过程中，被告人刘某某捡起常某某掉在地上的刀并向常的后背捅刺，造成常受伤，经送医院抢救无效死亡。斗殴中还造成被告人刘某、证人马某某等人受伤。经法医鉴定，被害人常某某系被他人用单刃锐器刺破肝脏导致大出血死亡；被告人刘某左腰部损伤为轻伤，证人马某某左手的损伤为轻微伤。

　　二、分歧意见

　　对被告人刘某某的定性发生激烈的争议。

　　第一种意见认为，站在法律拟制的立场，刘某某应定故意杀人罪。

　　第二种意见认为，站在注意规定的立场，刘某某应定故意伤害罪。此案唯一的凶器是由被害人带来的，而且由被害人首先追砍被告人刘某某，因此被害人有一定过错。而且，刘某某捡起被害人带来的刀后也只砍了被害人一刀。

　　三、评析意见

　　《刑法》第292条第2款规定：“聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”关于此条款的属性，有法律拟制与注意规定之争。法律拟制说认为，聚众斗殴致人重伤、死亡时，即使没有伤害、杀人故意，对首要分子和直接造成结果的斗殴者，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。[1]实践中以结果论的观点赞同法律拟制说，凡聚众斗殴致人死亡的，一律定故意杀人罪；致人重伤的，则定故意伤害罪。不但不论行为人伤害、杀人故意有否，且对伤害与杀人故意也不加区分，纯粹以结果定罪。注意规定说表示，“刑法第292条第2款的罪状部分虽未明示罪过要素，但这并不意味着模糊了罪过认定，在认定犯罪成立与否的过程中，仍应在满足客观要件的基础上对行为人的主观罪过进行考察，才能将犯罪行为或者危害结果归责于行为人，进行准确定罪。”[2]

　　笔者所在的宁波市人民检察院未检处近期办理的案件中，有3件36人是聚众斗殴犯罪，而且均涉及聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪递进认定问题。因此正确厘清《刑法》第292条第2款属性，对我们办案具有极重要的指导意义。

　　笔者认为《刑法》第292条第2款是注意规定而非法律拟制，理由如下：

　　（一）聚众斗殴罪的“斗殴”涵盖伤害、杀人情形

　　法律拟制导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。如《刑法》第362条规定“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚。”本条规定的包庇、窝藏对象已不限于《刑法》第310条规定的犯罪的人，包括了违法分子，因而是法律拟制。注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略。注意规定的设置不改变基本规定的内容，即使不设置注意规定，也有相应的法律使用根据；注意规定只具有提示性，其表述内容与基本规定的内容完全相同。如《刑法》第163条第3款的规定，即使没有该款的规定，也不应将符合该款的行为认定为非国家工作人员受贿罪，因此该款是注意规定。《刑法》第292条第2款属性之争，最关键的是对“斗殴”的理解，即“斗殴”故意能否涵盖伤害、杀人故意？不能涵盖的显然该款是法律拟制，能涵盖的大致可以判明是注意规定。聚众斗殴是严重扰乱社会管理秩序的暴力型犯罪，包含持械聚众斗殴。“持械”的含义很广，包括持各种致命的械具，在行为人持致命械具斗殴时，其主观上对造成人员伤亡持希望或放任状态，因此“斗殴”一词涵盖了普通斗殴直至致人死亡各种故意的。

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