（二）行为人在聚众斗殴中致人重伤、死亡属一行为触犯数罪名，是法条竞合关系

　　法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的构成要件，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用一个法条，排除其他法条的适用。法条竞合主要表现普通法条与特别法条的关系，适用原则是特别法优于普通法、重法优于轻法。聚众斗殴与故意伤害或者故意杀人部分构成要件要素重合，主观上明知自己的行为会造成伤害他人身体健康或者危害他人生命安全而希望或放任结果的发生，客观上都实施了伤害或杀人行为，因此聚众斗殴致人重伤、死亡的，实属一行为触犯数法条的情况。在处理上，故意伤害、故意杀人条款是一般法条，聚众斗殴条款是特别法条，因此聚众斗殴没有致人重伤以上的，适用聚众斗殴条款，只是造成了重伤、死亡的，由于聚众斗殴的法定刑不能涵盖，应适用重条款，否则便罪行不相应。据此，聚众斗殴造成重伤以上结果，即使没有《刑法》第292条第2款的规定，也理应适用故意伤害、故意杀人条款，此即说明《刑法》第292条第2款是注意规定。

　　（三）《刑法》第292条第2款是标准（典型）的转化犯的立法例

　　转化犯是指行为在成立基础犯罪之后又具备了另一密切相关的更为严重的犯罪构成要件或者其他事实特征，刑法明文规定按后一较重的犯罪论处的犯罪形态。[3]笔者赞同转化犯分为标准的转化犯和拟制（非典型）的转化犯，标准的转化犯罪是指刑法规定的要转化情形完全符合转化后犯罪的构成要件，如《刑法》第238条第2款规定“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”“使用暴力致人伤残、死亡”的情形完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件。另一种转化犯是拟制的转化犯，是指刑法规定的要转化情形虽然并不完全符合所转化犯罪的构成要件，但还是依照转化犯罪论处。如《刑法》第269条的规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的情形显然不符合抢劫罪的构成要件，但还是依照抢劫罪论处。从中可以看出标准的转化犯实则是注意规定的立法例，拟制的转化犯是法律拟制的立法例。刑法理论界一般赞同《刑法》第292条第2款是标准的转化犯立法例，也即《刑法》第292条第2款是注意规定。

　　（四）把《刑法》第292条第2款理解为法律拟制会产生罪行处罚不相适应的情况

　　聚众斗殴有时人数众多，工具复杂，场面混乱，不排除斗殴过程中过失造成人员重伤、死亡的情况，如果一律定故意伤害罪、故意杀人罪，罪行处罚会严重失衡。以聚众斗殴过失致人死亡为例，聚众斗殴致人死亡无论如何也不能认定情节较轻，因此构成故意杀人罪，应处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑，量刑是从重刑先考虑的，即使能认定情节较轻，也应处3年以上10年以下有期徒刑；而单纯以过失致人死亡罪论处，情节较重的，才处3年以上7年以下有期徒刑。这样聚众斗殴过失致人死亡与单纯的过失致人死亡实质犯罪构成要件相同，处罚却大相径庭。还有，一般认为聚众斗殴致人重伤、死亡的犯罪转化，只涉及首要分子和直接造成结果的斗殴者。如果认为《刑法》第292条第2款是法律拟制，可能把其他积极参加者也转化过来，显而易见违反了责任主义原则。

　　注释：

　　[1]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第934页。

　　[2]《刑事审判参考》2009年第4集（总第69期），法律出版社2010年版，第35页。

　　[3]张小虎：《转化犯基本问题研究》，载《现代法学》2003年第6期。

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