一、基本案情

　　甲于1999年从部队转业到江西某地任税务局副局长，此后与该地商人乙相识，成为朋友。2005年初，乙与甲及乙的另一位商人朋友丙三人闲聊，乙向甲提出自己刚刚收购了一个煤矿，甲如有闲置资金可以入股投资，甲即于当年1月入股50万元，同时，丙也入股100万元。2006年2月，甲见乙的煤矿尚未产生利润，自己又正好需要资金装修新房，于是提出撤股，乙便退回甲50万元股本金，因煤矿未产生利润也就没有谈分红之事。此后几年，煤炭价格猛涨，乙的煤矿积累了巨大的利润。2011年，丙因为在别处有投资，向乙提出撤股，并要求按股本金1比5的比例分红，乙便向丙支付了共600万元的股本金及红利。甲听说此事后，心里不平衡，向乙提出当年撤股时没有分红，也要求乙按股本金1比5的比例给他分红。乙考虑到在经营煤矿的几年当中，甲曾帮过三次忙：一次是乙的煤矿装变压器，甲帮忙向供电局局长打了招呼；一次是当地税务局稽查大队到他煤矿查账，中午吃饭时，乙请甲过来参加了饭局，给了乙面子，向稽查人员表明了自己与甲的朋友关系；一次是在税务局办公会讨论征税比例时，甲提出将乙的煤矿列入低税率地段（该煤矿符合条件），得到会议通过，同时，考虑到又是多年朋友，将来说不定什么事还需要甲帮忙关照，于是内心虽然不情愿，还是给了甲250万元的“红利”。2013年，甲因年龄原因退居二线，乙因其他行贿犯罪事实被查处，在交待犯罪时，供述了送给甲250万元“红利”之事。

　　二、分歧意见

　　第一种意见认为，甲的行为不构成犯罪，其投资入股及分红行为的法律性质都是民事行为，只违纪而不涉嫌犯罪。主要理由是：

　　第一，甲与乙之间是一种民事法律关系，与犯罪有本质区别。甲在退股时虽然因为煤矿当时尚未盈利而没有提出分红，但不代表甲就此永远放弃了分红的权利，其仍然保留了这种民事权利。虽然此后5年中，甲一直未再提出分红的要求，在法律上已经超过了民事诉讼时效，但这也仅意味着甲丧失了胜诉权，并不代表分红的权利不复存在，乙只要仍然愿意支付，甲得这笔钱就是受法律保护的。事实上，甲提出按股本金1比5的比例分红，是参照丙的分红比例提出来的，并非空穴来风的无稽之谈，而且这个分红比例是可以协商、变更的。在当时情况下，甲并没有利用职权压制乙，迫使其同意，也就是说，乙并未基于甲的职权而受到心理上的强制，他完全可以不给或者少给。所以说，甲与乙之间仍然是平等的民事主体关系，乙向甲支付250万元红利是自愿的民事行为，而非提供贿赂。当然，甲作为党员干部参与企业经营是违反党纪的，其所得红利属于非法所得，但其投资行为的法律性质仍然是民事行为，与受贿犯罪有本质区别。

　　第二，甲与乙之间有朋友之情，而非纯粹的权钱交易关系。甲与乙认识十几年，经常在一起吃饭、喝酒、打牌，早已经成为朋友，乙在供述中也交待，其给甲250万红利是考虑到双方是朋友，碍于朋友情面不好拒绝。虽然也不能否认在这种朋友交往中，双方也存在互相利用的动机，甲也确实帮过几次忙，但现实生活中有多少朋友是完全纯粹的、没有任何利益关联的朋友呢？难道说只要是国家工作人员与商人交朋友，就一定是官商勾结，只要国家工作人员给商人朋友办了一点小事，就是权钱交易吗？在这个案件中，不否认有权钱交易的成分，但也不能否认有十几年朋友的感情成分，那么，这250万当中，两种成分各占多少，分得清吗？既然不可能分清，就不应当认定受贿罪。

　　第三，甲虽然索要的分红过高，但无法认定高出多少。从常理判断，丙投资100万长达6年，乙按股本金1比5的比例支付红利是双方平等协商的结果，是乙完全自愿支付的。而甲投资50万仅有一年时间，也提出按股本金1比5的比例分红，明显是一种过分的要求。但同时不容否认的是，甲在退股的时候，乙的煤矿虽然尚未盈利，但甲投资的50万元毕竟在煤矿前期的建设经营中是发挥了一定作用的，为煤矿日后产生巨大利润也是作出了贡献的，在煤矿已经产生巨大盈利之后，甲再提出分红的要求也是合理的。那么，甲当年入股的50万元对于煤矿建设产生了多大成效，应当得到多少红利，已经无法考究，也不可能作出评估鉴定，这也就意味着，甲提出的这个分红要求到底过分到了什么程度，比应得的红利高出了多少，是无法计算的。既然无法计算甲所得红利比应得部分高出多少，即使认定甲的行为构成索贿，也无法确认犯罪数额，按照从疑有利于被告人的原则，甲的行为应当认定无罪。

　　第四，甲的行为属于违纪，认定犯罪于法无据。按照党员纪律规定，这种行为当然违反了党纪，应当受到党纪处分，但认定犯罪则于法无据。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”可见，司法解释只是规定没有实际出资的成立受贿罪。换言之，有实际出资的应排除成立受贿罪。同时，投资经营中的分红多少受投资企业营利状况、投资产生的成效、投资所占比例、投资时机、投资时长、投资者与企业主的关系、企业主的为人性格及经营理念等诸多因素影响，没有一个统一的衡量标准，不能以国家工作人员的投资回报过高为由就认定成立受贿罪。要解决党员干部参与投资经营的问题，需要从建立健全党员干部个人事项报告制度、加大对党员干部参与投资经营查处力度等方面入手进行综合治理，而不是随意入罪，滥施刑罚，否则就违背了刑法谦抑的精神。

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