本文案例启示：抽象危险犯是指犯罪行为本身包含了法律拟制的严重侵害法益的危险性而被法律所禁止的行为。其与具体危险犯在危险事实的判断认知、危险能否作为犯罪构成要件以及犯罪行为处罚的理论依据上均有不同。由于抽象危险犯存在可能导致刑罚扩张、违反罪责刑相统一原则和抵牾去犯罪化刑事司法政策的弊病，因此有必要予以立法完善。

　　[基本案情]2012年8月以来，犯罪嫌疑人黎某海、梁某健、凌某珍、黎某连、黎某孟等5人在无《药品经营许可证》的情况下，利用“劲乐保健用品经营部”店面，非法销售各类假药及假保健品。统一行动中，执法人员在现场共查获“先锋霉素胶囊”、“德国强力消石素”等10种假药，以及“绿色伟哥”等280个品种共计4.8万盒（瓶）的假保健品，涉案金额达1200万元。经检验，该保健用品经营部销售的假保健品主要原料系面粉、玉米粉，然后掺杂适量真“伟哥”粉配制而成。

　　本案在审查起诉中，对于黎某海等人在无《药品经营许可证》的情况下，销售“先锋霉素胶囊”、“德国强力消石素”等10种假药的行为涉嫌构成生产销售假药犯罪并无异议。但在讨论中，有观点提出上述犯罪嫌疑人以面粉、玉米粉为主原料并掺杂适量真“伟哥”粉配制而成的假保健品对于人体健康并无危害，是否可作为从轻情节向法院提出量刑建议？

　　2011年2月通过的《刑法修正案（八）》第23条将《刑法》第141条第1款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。相对于《刑法》第141条第1款原规定的“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的规定，新规定明确只要生产销售假药的，不管是否“足以严重危害人体健康”都一律入罪惩处，从而将此罪的具体危险犯修改为抽象危险犯，体现了国家打击惩处生产销售假药犯罪此种“致公害犯罪”的预防性刑法处罚的立法势态。那么应如何认定抽象危险犯的法律价值及其适用，也成为本案例讨论的理论焦点。

　　一、具体危险犯与抽象危险犯之区别

　　从刑法理论上说，具体危险犯与抽象危险犯同属危险犯的范畴，所不同的是前者所指的危险是“现实的危险”或者说是“作为结果的危险”，后者则是指“法律拟制的危险”或者说是“行为本身的危险”。在概念表述上，具体危险犯是指犯罪行为已经实质侵害了刑法保护的法益或者导致了法益侵害的现实可能；抽象危险犯是指犯罪行为本身包含了法律拟制的严重侵害法益的危险性而被法律所禁止，或可表述为“因为其自身含有严重危害正当法益的可能性而被具体犯罪构成要件所禁止的行为”。[1]

　　具体危险犯与抽象危险犯的不同之处在于：其一，在危险事实的判断认知程度上不同。具体危险犯中的危险，只能以危险的客观现实状态和具体情况为依据来认定发生侵害结果的可能性，即危险是否发生，发生的严重程度如何等。而抽象危险犯中的危险，则更依据“以行为本身的一般情况或者以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性”，[2]即注重行为本身所涵括的危险，这种危险更多是人类基于长期生活经验法则的积累而将危害公共安全的危险性行为类型立法化来进行认知，从而在事实判断上具有较高抽象性。其二，在危险是否能作为犯罪构成之要件上不同。具体危险犯中的危险作为实质发生或者可能发生的危险结果当然作为犯罪构成之要件，否则即缺乏处罚的现实依据。抽象危险犯中的危险则并不现实存在而为法律所虚拟，这种法律拟制的危险本身就被作为处罚的客观依据，也就不能成为犯罪构成的要件。换言之，不管危险是否发生或者足以可能发生，都不影响其行为本身入罪受罚。其三，在犯罪行为处罚的理论依据上不同。具体危险犯是结果犯或实害犯已为刑法理论通说所认可，而抽象危险犯则不以结果为要件，只针对行为本身的可罚性，故而两者在理论基础和处罚依据上存在区别。

　　二、抽象危险犯的理论价值

　　自1986年德国社会学家贝克提出“风险社会”理论学说后，学界对于社会风险的研究催生了抽象危险犯理论。正是基于对人类社会风险的再认识，传统的自然危险正被现代科技所产生的诸如放射性事故、食品安全事故、环境污染事故等新型社会危险所取代，而这种新型社会危险对于人类社会安全将造成实质性的严重威胁，其后果也难以预测和挽回。风险社会中出于防控社会风险的需要，风险刑法应运而生，自然也就确定了抽象危险犯的立法地位，使抽象危险犯成为必要。

　　（一）体现了刑罚积极的一般预防的价值功能

　　随着刑罚功能的深化，传统的报应性刑罚价值已逐渐淡化，而预防性的刑罚功利目的则因更注重长期社会安全稳定效益的实现而被重视。其中，刑罚的积极预防以刑法规范效力为基础，起到了“唤醒和强化犯罪人和犯罪人以外的其他人的规范意识，从而预防犯罪”的积极效应，[3]特别是相对于刑罚积极的个别预防，刑罚积极的一般预防更主张“具有前瞻性，通过对行为人实施刑罚确证规范的存在，以强化国民的规范意识达到预防犯罪的效果”。[4]抽象危险犯将严重侵害法益的行为类型法定化，从而唤醒和警示一般人提前遵守和强化规范意识，使“预防必要性”替代“非难可能性”成为处罚的重心，这既有利于尽可能周全地保护社会公共安全，也符合刑罚经济的原则，避免因大规模社会公害所带来巨大经济损失和对社会安定秩序的极大冲击。

　　（二）体现了保护抽象法益的价值功能

　　随着现代社会发展的复杂化和多元化，刑法所保护法益的内涵不断丰富，且正呈现从保护个人法益和物质法益向超个人法益和精神法益发展的倾向。法益的抽象化和扩张化体现了风险刑法适应社会安全需要的价值功能，即最大限度地预防性保护社会公众的安全感和对既存社会体制的信赖感，这也意味着刑法已从被动地保护法益转向将法益发生之前的危险行为本身或者是实行行为着手实施前的预备行为本身视为实害行为并课以刑罚，也就是所谓的刑法介入前期化或刑法防线前置化，其“实质是将犯罪成立的边界向前纵向移动，将刑事处罚时间提前，即对违反关系到人类未来的行为规范的行为，也要运用刑法手段来处理”。[5]从另一个层面而言，法益的日益抽象化或高度盖然性、模糊化，也适时回应了社会公众对现代社会风险的反思和焦虑及对社会安全的期盼。抽象危险犯的设立，“正是立法者为了避免个人利益支配可能性得以发展的条件遭到攻击或陷入危险，而通过法律化的方式所作出的保证”，[6]彰显了刑法处罚的正当性。

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