抽象风险犯之认定(2)

人气指数:点发布时间:2014-05-10 21:13 来源：http://www.zgqkk.com 作者：韦新华

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　　（三）体现了有效预防性防范致公害犯罪的价值功能

　　如前所述，现代科技发展所带来的致公害犯罪对于人类生存安全带来巨大威胁，然而致公害犯罪在因果关系证明上“具有科技性、间接性、积累性、长期性、潜伏性和滞后性等特点”，[7]如果以传统的刑法模式进行归责，不仅在科学论争上旷日持久，而且势必难以追责而无法维护公正，抽象危险犯的设立则有效应对了惩治致公害犯罪的现实司法诉求。首先，抽象危险犯并不追求法益被现实侵害的结果，只要立法者基于防范某一风险的目的而预先进行法律拟制，那么一旦出现相应的危险行为，即被视为法益被侵害的高度危险性而被追责，也可以说是行为无价值。如此，在致公害犯罪的法律追究上不再受限于传统的犯罪构成要件之分析，也不受制于法律因果关系的论证，只要存在法律所不能容许的风险行为即可处以刑罚，其犯罪成立的条件显然相对宽松。其次，相比对具体危险犯的追诉要证明其危险状态的现实成立或可能成立，抽象危险犯对于检方的控诉要求显然过低，即只要出现了立法者所拟定的高风险行为，控方即完成了指控的证明责任，至于危险行为是否发生，是否与危害结果有因果关系，是否存在犯罪故意或过失，是否符合犯罪构成要件则在所不问，这无疑极大减轻了检方的举证责任，也有利于最大程度地追究此类犯罪的刑事责任。第三，有利于加强行政执法与刑事司法的衔接。致公害犯罪中公害行为往往都具有行政可罚性，但由于公害行为之损害造成掺杂着多种法律性或非法律性因素，且涉及范围较广、侵害行为次数较多，难以认定加害主体的身份、作用、后果及主观意识，使行政执法机关在收集公害行为法律证据等方面难以达到刑事案件的证明标准，也使大量公害案件仅停留在行政处罚环节而不能进入刑事诉讼程序造成打击不力。抽象危险犯的设立对于推动行政执法与刑事司法的衔接则具有积极意义，因为行政执法机关只要认为公害行为成立，即可移送司法机关追究其刑事责任，无须再考虑行政处罚与刑事处罚标准难以统一、证据难以转换等问题，从而减少了以罚代刑等现象的出现。

　　三、抽象危险犯的立法展望

　　抽象危险犯作为新兴的刑法责任理论，从产生之初就备受质疑，主要集中在将危险抽象化将造成刑法保护法益的模糊化，有可能导致刑事处罚的扩张和泛滥。同时，抽象危险犯只因行为的可罚性即入罪处罚，而不管行为人的主观责任，有违罪责刑相统一的原则。另外，抽象危险犯的设立也可能与去犯罪化的刑事司法政策形成对抗。但无论如何，随着社会发展的多元化，作为规范社会人行为的刑法也必然做出调整，在传统刑法应对高社会风险性犯罪无所作为之时，抽象危险犯即具备了立法价值，当然也有必要进一步进行完善。

　　其一，建议对抽象危险犯适当扩张立法。目前，我国刑法中有关抽象危险犯的罪名较少，许多在国外立法例中被普遍认可的抽象危险犯，我国刑法却未予承认。如德国对未经许可的垃圾处理、侵害他人隐私、酒后驾驶、污染水域、污染土地、制造噪音、震动和非离子辐射罪等明确为抽象危险犯，日本对排放有损健康物质、泄露秘密、对现住建筑物放火等罪明确为抽象危险犯。当前，我国也面临着环境污染、食品卫生安全、医疗安全、放射性安全等社会风险问题，面对行政执法的软弱和刑事司法的滞后，加强高风险犯罪领域的抽象危险犯立法实为必要。当然，这种扩张只能是适度和谨慎的，否则将可能扩大刑罚的打击面而侵害到公民的权利与自由。

　　其二，应规定抽象危险犯的但书条款。相比于具体危险犯中的危险结果现实存在或者足以可能发生，抽象危险犯中的危险只是拟制的危险而为法律所禁止，司法实践中可能永远都不会造成侵害的后果。故虽然其行为本身有处罚的必要，但相对于具体危险犯其处罚的量刑起点幅度应规定较低，同时另一方面立法应规定但书条款，对并不严重的危险行为予以适用性的刑罚限制，对此德国刑法进行了有益的尝试，认可了“行为人证明法律规定的危险行为没有制造不允许的风险，可以减轻或者免除处罚”，[8]即在法律程序上赋予行为人对法律拟制的禁止性危险行为提出反证，从而合理地控制抽象危险犯可能对无风险行为的过度处罚，更好地在实现刑罚正义和体现刑罚谦抑中达到平衡。

　　其三，建议吸收疫学因果关系的合理内核为抽象危险犯提供理论依据。相对于传统刑法因果关系所主张的危害行为必须能够“合乎规律”地直接或间接引发危害后果，即有果必有因的逻辑证明模式，致公害犯罪中的危害后果却往往难以确定直接或间接的危害原因，拘泥于传统的因果关系只会助长公害犯罪的蔓延从而威胁到社会的安全。而疫学因果关系遵循“某一因素与相应疾病之间的关系，即使无法得到科学证明，只要根据统计和观察能够说明二者存在疫学上的高度盖然性时，即肯定条件关系的成立”的逻辑准则，[9]从统计科学和概率论的视角来推定其因果关系的成立，有利于促进解决致公害犯罪中“有组织的不负责任”问题。

　　注释：

　　[1]蔡墩铭：《刑法基本问题研究》，台湾汉苑出版社1976年版，第136页。

　　[2]张红艳：《欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示》，载《河北法学》2009年第9期。

　　[3]王振：《刑罚目的的新思维：积极的一般预防》，载《太原师范学院学报》2008年第2期。

　　[4][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第12页。

　　[5]同注[2]。

　　[6]高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，载《法律科学》2007年第1期。

　　[7]周微：《公害犯罪因果关系推定》，载《河北法学》2012年第7期。

　　[8]张红艳：《风险社会中公害犯罪之刑法规制—以抽象危险犯理论为切入点》，载《中州学刊》2009年第5期。

　　[9]谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一依据》，载《法学》2011年第7期。

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