摘 要：本文从实践中鉴定结论现状为切入点，引出我国目前在医疗损害责任中过错认定标准上的不统一。我国目前以侵权责任法第57条规定的“当时的医疗水平”作为认定过错的标准，文章通过对医疗水准标准的不足以及学理和立法例的分析，得出过错的判断标准应是“理性医师的医疗注意义务”。

　　关键词：医疗损害；过错；医疗水准；注意义务

　　医疗损害纠纷关联到每位公民的切身利益，且其具有很强的专业性，病人作为弱势方也很难顺利寻求到救济，如何认定过错对最后纠纷的解决具有十分重要的意义。《侵权责任法》第七章专章规定了医疗侵权，从一定程度上规范了医疗侵权的解决途径，然在如何认定过错的问题上仍有很大争议。

　　一、实践中过错认定的质疑

　　实践中处理医疗侵权的案件，首先都会提请鉴定，在此类纠纷中，法官及双方当事人都不能作出权威的判断，判决很大程度上依赖此类鉴定报告。笔者即有一疑问，通说认为侵权法第54条之规定解决了过去医疗纠纷分为医疗事故和其他医疗伤害的“二元化”问题，然而现有的鉴定报告种类仍十分复杂，仍有医疗事故鉴定与过错与因果关系鉴定之分、除此之外还有三期（误工期、营养期、护理期）鉴定等等，不同资质的鉴定机构能做的鉴定内容也不尽相同。

　　有一实际案例：原告因为手术后并且非但没有好转反而只能卧床不起而提起医疗侵权的诉讼，前后一共进行了四次鉴定，江苏省常州市医学会出具江苏医鉴（2010）XX9号（隐去具体文号，下同）医疗事故技术鉴定书得出的结论为本医例不属于医疗事故；之后江苏省医学会出具江苏医鉴（2010）XX9号医疗事故技术鉴定书，分析意见认为本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任；北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2011）临鉴字第XX6号法医学鉴定意见书，认为存在医疗过错及因果关系；南京医科大学司法鉴定所出具南医大司鉴所（2012）临鉴字第XXX3号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告四肢瘫（肌力Ⅱ级）构成二级伤残。四份鉴定报告仍然采取二元论的视角，且得出的结论亦不尽相同。根据对医疗事故的定义，①构成医疗事故需要具有过错，不属于医疗事故即是医方不存在过错，则如此上述鉴定结论在过错的认定上还有直接矛盾的情形。法官判决应依据哪份鉴定结论并且在何种程度上采用鉴定结论，都只是依据自由裁量。故而在医疗侵权过错的认定过程中，应当寻求一种适合司法的统一标准。

　　二、过错认定标准的矛盾

　　《侵权责任法》第54条明确了医疗损害责任中的过错责任原则。依照通说，过错包括故意和过失。“所谓医疗故意，是指医方明知其医疗行为会对患方造成一定的损害后果或者其行为违反了应尽的某种义务而仍有意为之的主观心理状态”。在医疗侵权的案例中，“故意导致的损害在法律上和理论中均不存在问题和争议，而医疗过错才是决定行为人是否承担医疗损害赔偿责任的关键因素。”因而，研究医疗损害责任的过错主要是研究存在过失的情形。

　　我国《侵权责任法》第57条规定以“当时的医疗水平”为标准判断是否有过错，即医疗损害中过错的判断标准是医疗水准。在医疗鉴定的过程中，采用的标准亦是如此，前述案例中北京法源司法科学证据鉴定中心出具法医学鉴定意见书就有“依据现有病例材料，医院诊疗过程中，针对神经鞘瘤的诊断和治疗方法符合诊疗规范”的表述。

　　而从学理角度来分析，过失是对应有的注意义务的违反，体现在医疗侵权中即是对医疗注意义务之违反。故而从法律的角度考量，即使医生的特定行为是符合医疗水准的，只要其违反了理性医师的医疗注意义务，也应当是存在过失的行为。上文两项过错认定标准无疑存在矛盾，而解决这项矛盾不仅能统一医学界和法学界关于过错认定的依据，而且能减轻由于标准不同引起的医患矛盾。

　　三、医疗水准说及其不足

　　要明确两种标准究竟是何关系并应采取何种标准，首先应明确何为医疗水准。医疗水准说最早起源于日本，并且经过几十年的完善和发展长期以来为日本理论和实践的通说。多数学者认为，医疗水准是以相同情形下具有一般医疗专业水准的医师所应具备的医师学识、注意程度、技术以及态度为准，也即一般医师标准。借鉴日本相关判决，医疗水准是已具备专家相应能力的医师， 尽其钻研义务、转诊义务、说明、劝告义务的一个前提标准。且医疗水准注重于实践上能达到的水准，而不是医学理论研究已经达到的高度。

　　提到医疗水准不得不提到另一个概念：医疗惯例。英美法长久以来以医疗惯例为判断过失的标准，典型案例即是Bolam Test。②由该案例得出的结论是，如果一位医生按照一种行为治疗，而该行为是被当时熟知该特定治疗的一群负责任的医疗人员接受为适当的做法，他就不应去承担过失责任，即使行业里存在一个主张使用不同方法的不同的医学观点和做法。然而随着社会的不断发展，已经有越来越多的判例逐渐推翻了医疗惯例的标准，例如美国Helling v.Carey案例，③上诉法院就认为虽然医生的做法符合医疗惯例，但是医生有宣示的义务，并且对于青光眼的检查属于眼科医生的一项义务，故而从法律的角度来认定，医生是具有过失的。医疗惯例的学说已经被突破，相较而言，医疗水准是一个要求更高的概念，而且是一个不断进步的概念，其在医疗惯例的基础上，提高了对配套软、硬件体系的要求，如与该医疗行为相应的医疗人才、设备等环节。如此突破，一方面可以避免医生和医院为了寻求经济利益，考虑到成本或便捷性而形成不成熟的医疗惯例，另一方面可以督促医学界在软硬件上不断地进步与发展，不然就会落后于现有的医疗水准而引发对自己的不利。

　　值得注意的是，《侵权责任法》草案第57条曾有第二款的规定，即：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”而在正式立法的时候将此规定删去，只规定“当时”。如此一来，我们必须考虑的问题是，医疗水准是依据什么标准来统一的？倘若全国只有一个统一的标准，是依据发达地区的水准，还是依据欠发达地区医疗水准来定义；是依据三级医院的标准来认定，还是依据基层一级医院来认定；是依据专家主任医生的标准还是依据实习医师的标准来认定？按照这样的思考方式，不得不说现行法去掉第二款的规定是不甚合理。笔者认为，在认定医疗水准的时候，仍然应当区分一定的层次。在2010年5月的“侵权责任法·医疗损害责任”研讨会上，北京协和医学院医务处副处长刘宇将医疗水准的分类值得借鉴：第一类是“最低水平”标准。此种标准不需要考虑地域、资质等要求，应当是存在于任何法律规范中的非技术性要求。比如说，值班医生需要在岗即是最低水平的要求，违反该要求由于不在岗而产生的任何损害都应当属于过失；第二类是“基本医疗水平”标准。主要是指大家能清晰地认定的以一种书面方式进行表达的定型化的诊疗规范。比如，明确规定需要青霉素皮试，不管哪里的医院没有进行试验不考虑地域或者资质即是有过失；第三类是“通常医疗水平”标准。该标准与第二类的区别在于没法用清晰地方式表达出来，需要依赖同行的判断，是一种非定型化的诊疗规范。比如，医生在手术只是降低质量并没有明确违反诊疗步骤，此种情况下即要考虑地域、资质的要求来判断过失；第四类是“信赖医疗水平”标准。比如医疗机构对在同行中的某个领域具有公认的高水准，为患者所信赖，发生医疗纠纷时，不需考虑地域、资质的要求。

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