四、理性医师医疗注意义务违反学说及其合理性

　　依据学界通说，对过失行为的判断应当是是否违反注意义务。然这种注意义务应站在理性人即善良管理人的角度来判断。所谓理性人与善良管理人的合理注意义务，需要达到一个很高的注意标准，是一个抽象出来的具有良知与理性并且小心谨慎的人所应达到的标准。该善良管理人的注意义务体现在医疗损害领域即是理性医师的医疗注意义务，即任何医疗人员必须达到可以合理期待的注意义务，该义务必须与具有相同经验与身份且正常、谨慎的职业人员相符。若医疗人员为专科医师时，则必须相对于欠缺特殊训练与能力之人应具备更高之技术程度。

　　如何判定是否具备该项注意义务，不得不提到汉德公式。汉德公式起源于法官Learned Hand在United States v. Carroll Towing Co.④一案中提出的过失认定标准，即：B　　笔者认为，在协调我们目前现有立法所确立的“医疗水准”的标准与学界通说的“理性医师医疗注意义务”之间矛盾的问题上，仍需以“理性医师医疗注意义务”为标准判断是否有过失，而“医疗水准”可以作为其中一种重要的判断依据。理由如下：

　　第一，理性医师医疗注意义务的判断标准可以依据汉德公式确定明确的变量，而医疗水准可以作为这三个变量的判断标准，成本、风险和损害程度的数值具体是多少需要依据现有的医疗水准确定并且随着医疗技术的不断发展而变化。若仅仅依据医疗水准为判断依据未免太过单薄，医疗行为本身作为一种技术，采用抽象共同的医疗水准作为唯一的判断标准不甚合理。

　　第二，采用理性医师医疗注意义务的标准是法学界理论的传承。在涉及到侵权的过错认定中，通说都是依照善良管理人的义务为标准，医疗损害只是众多侵权纠纷的一种类型，自然应当延续该判断标准，只不过需要结合医疗损害案件的实际情况，将该善良管理人特定为理性的医生，如此既可以贯穿整个理论，又可以兼顾不同类型的特点。

　　第三，理性医师医疗注意义务得到国际司法的应证。纵观各国关于医疗过失认定的立法与司法实践，法国判断一般过失的即是是否违反 “良家父”应负的注意义务，此处“良家父”标准即是起源于罗马法的善良管理人标准。德国法上以注意义务及注意程度作为过失的判断标准。英美法系国家目前通说亦是采用“合理人”即“良家父”标准，美国侵权法即是将“违反合理注意义务”认定为过失。

　　五、结论

　　医疗损害责任中医疗过失之认定，仍应以理性医师的医疗注意义务为标准。其中，相关机构出具的鉴定意见、医疗惯例等可以作为判断现行医疗水准的依据，除此之外仍应当考量各种特殊因素，如病人自身的经济状况与病情等，最终确定医生为该项诊疗所需的成本、不为该项诊疗造成损害的大小以及损害发生的概率，然后参考汉德公式，综合判断医生的行为是否存在过错，为医疗纠纷的解决打下基础。

　　注释：

　　①1987年6月29日，国务院将医疗事故定义为：本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。

　　②在Bolam v Friern HMC（1957）一案中，原告罹患精神疾病并接受电刺激治疗。那时接受电刺激治疗的病人需要给予放松药物或者身体限制，也有两者均无的。原告没有给予放松药物或者身体限制，结果他的髋部受伤。法院认为医生的行为符合“负责任医护人员”的标准，医生没有医疗过失，不对其髋部受伤负责。

　　③原告在24岁的时候，由被告眼科医师进行眼睛例行检查，检查结果认为没有事情。但七年后发现病患患有青光眼。经查，原告病患患有青光眼，大约已经十年了。原告主张，被告于其24岁例行检查时，未从事青光眼测试，具有过失。被告则抗辩说，依据眼科医学惯例，青光眼检查一般仅对40岁以上的病患才进行检查。因为40岁以下的病患，患有青光眼的发生机率低于二十五万分之一。

　　④1944年1 月4日，美国东海岸的曼哈顿港里，一艘名为Anna C的驳船与另外5艘船以纵列式的队形自里向外被一条粗壮的缆绳连结在一起并牢牢固定在第52号码头的缆桩上。后半列船队又与另一列类似的由4艘船组成的船队连结在一起，缆绳的另一端固定在公共码头上。为了使一艘深陷于船队深处的驳船出航，港方人员不得不重新校正Anna C和第52号码头间的缆绳，最后干脆把船队间的缆绳剪断了。一艘名为Carroll拖轮当时仅牢牢拖住一条缆绳使其绷紧，以防港方人员工作期间，船队散开毁损。1个小时后，港方完成任务后，Carroll拖轮立即松开了主缆，回港休憩，港方和拖轮方均未再次检查所有的驳船是否缚紧绑牢，是否固定安全。很快，这次校正使 Anna C与52号港口间的缆绳松开了，在Carroll松开主揽的同时，Anna C立即脱离了船队，撞上下风港中一艘海军油轮，最终导致Anna C沉没，全船货物毁损。

　　参考文献：

　　[1]余明永主编.《医疗损害赔偿纠纷》.法律出版社，2010年版

　　[2]强美英主编.《医疗损害赔偿责任分担研究》.知识产权出版社，2010年版

　　[3]关淑芳.《论医疗过错的认定》.《清华大学学报（哲学社会科学版）》，2002年第5期

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