（二）依据未成年被告人年龄适用轻处比例

　　基本事实确定的基准刑是适用于成年犯的基准刑。针对未成年被告人量刑时，应当不同于成年犯。在基准刑上依据未成年被告人的年龄，比照成年犯适用不同的轻处比例。14到16周岁的未成年人心理发育不成熟，处理问题思维简单，激情犯罪发生的可能性大，所以应适用较大的轻处比例；16到18周岁的未成年人具备一定的理性思维能力，适用相对小一点的轻处比例；但这一年龄段的孩子具备大是大非的认识能力，所以在犯严重罪应适用较小的轻处比例。参考《意见》，犯刑法第17条第2款规定之罪的，14到15周岁的轻处60%，15到16周岁的轻处50%，16到17周岁的轻处30%，17到18周岁的轻处20%。而16到18周岁犯其他罪的，要再轻处20%。这样体现了对未成年人从轻减轻处罚和罪责刑相适应的原则。

　　（三）依据法定因素进行量刑调节

　　确定了量刑基准，适用了依据年龄的轻处比例，还要根据未成年被告人特殊的犯罪情况调节量刑。刑法规定，被告人是未完全丧失辨认或控制能力的精神病人、聋哑人或盲人以及被告人是犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂的情况，或被告人在犯罪后有自首或立功等情况，应当或者可以从轻或减轻处罚，以上都是法定量刑因素。

　　1. 未成年被告人是精神病人可以从轻或减轻处罚

　　精神障碍会削弱人的理性程度、促发过激行为，是影响量刑的法定因素。《意见》规定精神病人量刑时要根据其精神障碍的严重程度，比照完全刑事责任人适用一定的轻处比例即20%到40%。但笔者认为未成年人兼精神病人时，其监护人应尽更大的监护职责，而未成年人由于年少加之有精神障碍，会严重的影响其辨认和控制自己行为的能力，所以要适用更大的轻处比例，轻度精神障碍的轻处25%，中度的轻处35%，重度的轻处45%。对于没有造成损害后果及被害人无异议的情况下，应当免除处罚。

　　2. 未成年被告人是聋哑人或盲人可以从轻减轻或免除处罚

　　出于对残疾人的保护，刑法对又聋又哑的人犯罪和盲人犯罪都有从轻或减轻处罚的规定，这也是法定的从轻或减轻因素，这当然适用于未成年人被告人，即未成年被告人系又聋又哑的人或盲人时，要同成年人一样适用轻处比例，根据《意见》轻处30%，但在未成年人利用其残疾身份犯罪的情况下，人身危险性较大。要降低轻处的比例。

　　3. 未成年被告人存在犯罪预备、犯罪未遂或犯罪中止情况

　　在实施犯罪时，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的情况和犯罪既遂相比，社会危害性、人身危险性都要小，因此以上三种情况都是法定从轻或减轻处罚的情节。犯罪预备时，行为人还在预备阶段，没有开始着手实行犯罪行为，且停止原因是行为人主观因素，所以行为人的社会危害性、人身危险性最小，应适用较大的轻处比例。《意见》规定犯刑法17条第2款规定的严重犯罪，轻处70%，其他犯罪，轻处80%。笔者认为针对未成年人，能主动放弃犯罪应当比成年人适用更大的比例，即未成年人犯严重罪行，轻处75%到80%，其他犯罪的轻处90%。

　　犯罪未遂时，行为人的犯罪目的没达成是主观意志以外的原因导致，客观上社会危害性有所减小，但还有一定的社会危害性，和犯罪预备相比要适用较小的轻处比例。参考《意见》在未遂的情况下，要考虑未成年人是否实行终了，在调节后的基准性的基础上适用不同的轻处比例：实行终了的未成年未遂犯，造成损害后果的，比照既遂犯轻处20%；未造成损害后果的，轻处40%；未实行终了的未成年未遂犯，造成损害后果的，比照既遂犯轻处30%；为造成损害后果的，轻处60%。

　　犯罪中止时，行为人已着手实行犯罪，后来又停止。行为停止是行为人主观意志所致，即行为时具有了悔罪表现，社会危害性、人身危险性较小。《意见》规定中止犯没有损害的应免除处罚，造成损害的，轻处60%。笔者认为未成年人应适用同成年人相比更大的轻处比例，这一比例应当比犯罪未遂情况大但比犯罪预备情况下小。结合刑法，对没有造成损害的未成年中止犯，应免除处罚；造成损害的在调节后的基准刑上轻处65%到70%。

　　4. 未成年被告人犯罪后有自首、立功情况

　　自首和立功是我国惩治与宽大相结合的刑事政策在立法中的具体体现，是法定的从轻减轻情节。未成年被告人在具备自首立功的情节时当然也应适用一定的轻处比例。在确定未成年被告人是否构成自首或者立功时要考虑他们的特殊性，比成年人相对更加宽松一些。因此对未成年人被告人具备自首立功时适用同成年被告人相同的轻处比例。对这一问题本人没有太多思考，赞成《意见》的规定，对具备自首情节的未成年被告人在不同情形下要适用10%到40%的轻处比例。对于未成年被告人有立功情节的，要按以下比例轻处：一般立功的，轻处20%；重大立功的，轻处50%-70%。

　　除了针对未成年人的法定从轻减轻因素外，在未成年被告人具备法定从重因素时，也应给以考虑。如未成年被告人的人身危险性大、社会危害性大等。这些可以从未成年被告人的犯罪目的、犯罪动机、犯罪情节、犯罪手段、犯罪后的表现、是否系屡次犯罪等情况看出来。对于犯罪情节恶劣，社会危害性、人身危险性很大的未成年被告人也要客观处罚。因为社会上并不排除会有某些未成年人丧心病狂的作案，对于这样的情况，我们也不能一味的忍让，姑息养奸。对未成年被告人，要有教育，也要有惩罚，要兼顾“双向保护”，除了保护未成年人的利益，也要保护社会公共利益。法定因素都是法律规定的，是法官在量刑时应当考虑的因素。法律没有规定加重处罚，但并不是没有任何加重处罚的情况，有的法律解释有规定加重处罚的情况，⑥这些情况一般不会在未成年人身上出现，所以加重处罚不应该用于未成年人。法定因素在适用从重或从轻减轻的比例时，采取同向相加，逆向相减的方法，⑦即有若干从轻或减轻因素时可以叠加适用，有从重因素也有从轻或减轻因素时，分别适用。考虑所有的法定因素然后得出一个量刑结果。但要注意的是一个情节符合不同的量刑因素时，只考虑一次，不做重复评价。

　　（四）依据酌定因素进行调节

　　酌定因素不同于法定因素是量刑时必须考虑的因素，而是法官酌定考虑的因素，这时体现了法官的自由裁量权。对待未成年被告人，应当只考虑酌定从轻的因素而不考虑酌定从重的因素，以体现未成年人利益最大化。

　　根据《意见》，考虑酌定因素有以下三方面：第一，被害人有重大过错；第二，被告人退赃、赔偿的；第三，被告人主动接受财产性处罚的。笔者认为第三点对未成年被告人量刑的意义不大，因为大部分未成年人没有掌握财产的主动权，因此要主要考虑前两点。第一，被害人有重大过错的话，对未成年被告人可以减轻处罚，但比例不宜太大，参考《意见》在法定因素的调节刑的基础上轻处30%，有一般过错的，轻处10%。第二，若未成年被告人退赃或主动要求赔偿被害人的，说明其认识到自己的错误了，也要给予减轻处罚，可以比成年人较轻，轻处5%到15%。

　　（五）确定宣告刑

　　对未成年被告人进行量刑时分四步：第一步是根据犯罪事实、犯罪行为构成的罪名确定量刑基准，如果法定幅度内有两种以上的刑种时，要先确定刑罚种类，后确定基准刑；第二步是依据年龄段对基准刑适用一定的轻处比例得出一个结果，用公式表示为：基准刑*（1-根据年龄段的轻处比例）；第三步是根据案件事实提取了量刑要素，确定法定量刑情节，为每一个法定的量刑情节确定具体的减轻、从轻、从重的量刑幅度，按照减轻优于从重、从重优于从轻的规则排列；第四步是根据案件事实酌定量刑情节，为每一个酌定的量刑情节确定具体的减轻、从轻、从重的量刑幅度，同样按照减轻优于从重、从重优于从轻的规则适用。根据上一步确定的刑罚幅度的结果加减这一步的调节比例，用公式表示为：基准刑*（1-根据年龄段的轻处比例-法定情节减轻比例+法定情节从重比例-法定情节从轻比例-酌定情节减轻比例+酌定情节从重比例-酌定情节从轻比例），而后得出的结果就应当是实际判处未成年被告人的刑罚，即最终的宣告刑。

　　注释

　　①在十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐若干重大问题的决定》中，明确要求：“实施宽严相济的刑事司法政策。”

　　② 《儿童权利公约》第37条规定：“对未满18周岁的人所犯罪行不得判处死刑或无释放可能性的无期徒刑”。

　　③ 《国内法与国际法下的未成年人刑事责任决议》第10条：“对犯罪时未成年的人不得判处死刑。”第11条：“对犯罪时未成年的人禁止任何形式的终身监禁、肉刑、酷刑或者其他任何不人道的待遇。监禁最长不得超过15年”。

　　④ 标签化是指若违法者被贴上“罪犯”的标签，就会在其心里打上耻辱的烙印，产生自我降格的心理，从而顺应社会的负面评价。

　　⑤ 前科消灭制度指的是当曾经受过有罪宣告的人或者是被依法判处刑罚的人具备一定的法定条件时，注销其有罪宣告或者刑罚记录的制度，也就是说其曾经被有罪宣告和受到刑罚处罚的法律事实不再存在了。

　　⑥ 《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干具体问题的解释》第6条中，关于盗窃数额达到“数额较大”或“数额巨大”的起点，并犯有累犯、盗窃金融机构等情形认定为“其他严重情节”，提高量刑幅度。有学者认为这是“加重”处罚的规定。

　　⑦ 见于《河南高院发布试行未成年人犯罪量刑规范化指导意见》。

　　参考文献

　　[1] 夏尊文，喻福东.论我国刑法中量刑均衡原则及其适用[J].湘潭师范学院学报，2009，7（04）：7.

　　[2] 何欣.浅论未成年人刑罚制度——以宽严相济刑事政策为视角[J].学习月刊，2008（03）（下半月）：22.

　　[3] 赵龙，孙霞.量刑基准研究[J].四川警察学院学报（第21卷），2009，4（02）：53.

　　[4] 袁涛.数字化量刑方法的研究[J].刑事法评论（第24卷）： 466.

　　[5] 朱平.量刑规则实证分析[M].北京：群众出版社，2006：43.

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