摘要：原不当侵害人对不当防卫能否进行逆防卫，理论上存在赞成与反对两种观点。当面临生命或重大健康安全时人会本能地反击，这是人性的表面，国外立法和我国正当防卫制度都没有否定原不法侵害人的逆防卫权。着眼于加害与被害的关系，否定逆防卫人的逆防卫权有脱离现实之嫌。但逆防卫毕竟是一种特殊的防卫，如果按正当防卫的一般条件要求逆防卫人，不利于原防卫人权利的保护，因而还必须为其设置一些特殊的限制条件。从逆防卫的特殊性出发，除满足正当防卫的一般条件外，逆防卫的成立还要满足四个条件：一是不当防卫必须严重危及人身安全；二是严重危及人身安全的不当防卫非常紧迫；三是对严重危及人身安全的暴力犯罪不允许进行逆防卫；四是逆防卫人必须履行躲避义务。

　　关键词：逆防卫；许禁之争；严重危及安全；紧迫性；躲避义务

　　真理是有条件的，真理向前迈进一步就会变成谬误。正当防卫作为一种法定的正当化事由，有其严格的适用条件。如果跨越了它的适用场域与条件，就会蜕变成为一种具有危害性的不法侵害行为。那么，对这种特殊的不法侵害行为能否进行再防卫呢？例如，对普通的小偷小摸行为，且行为人赤手空拳，如果防卫人用尖刀进行防卫；再如，对日常生活中的诸如拳打脚踢之类的轻微暴力侵害，被害人若用致命武器进行所谓的防卫，且直指不法侵害人的重大生命健康。对这种类型的不当防卫，如果不允许逆防卫人进行逆防卫，就很难避免遭受不必要的重大人身伤亡。由此可知，逆防卫人是否有逆防卫权，或者说逆防卫人能否进行逆防卫，将直接影响到逆防卫的性质。逆防卫涉及到逆防卫人的利益与原防卫人的利益的平衡问题，处理不当可能会造成多方面的负面效果。在笔者看来，不仅要论证逆防卫的必要性问题，更要研究逆防卫的适用条件。然而，国内有关逆防卫适用条件的研究，大多套用正当防卫的一般条件，而对成立逆防卫应当满足的特殊条件近乎无人研究。有鉴于此，本文尝试对是否应授予逆防卫人逆防卫权，以及进行逆防卫应满足的特殊条件略抒管见。

　　一、授予逆防卫权的必要性

　　逆防卫是指逆防卫人为了免受来自防卫人不适当的防卫，而针对防卫人实施的反向防卫行为。由于逆防卫人所面临的不法侵害是自己招致的，对这种特殊的不法侵害逆防卫人是否可进行逆防卫，理论界存在分歧。

　　（一）逆防卫的许禁之争

　　逆防卫人对自招的不法侵害能否进行逆防卫，有些学者持肯定的态度。例如，德国著名刑法学家李斯特也认为，可以针对过当反击而转变成不法攻击进行防卫，也即可以对防卫过当的行为实施正当防卫。[1]221我国也有学者赞同逆防卫，主张“在不法侵害给逆防卫人的合法权益造成急迫伤害，尤其是生命、重大健康即将遭受不可弥补损失的场合下，应允许不法侵害人进行自卫”。[2]学界认可逆防卫的理由有二：第一，当防卫超过必要限度给侵害人的合法权利造成威胁时，正当的防卫行为就转变成为不法侵害，法律不能期待逆防卫人任由对方侵犯自己而不采取任何防卫措施。我们知道人的生命只有一次，在不得已的情况下采取防卫是符合人道主义的，如果仅仅因为自己是原侵害人就剥夺了这种保护生命的权利，那么显然是不符合法的宗旨的，也是不符合人的生物本能的。第二，如果不授予逆防卫人逆防卫权，就很难保证正当防卫的适用条件得到有效地遵守，有可能给造成不应有的损害。

　　与此相反，有学者对逆防卫持反对态度。例如，已故马克昌教授曾经指出：“逆防卫人无权对防卫过当人进行所谓的‘正当防卫’。”[3]724对逆防卫人来说，防卫过当行为仍然是防卫行为，而且这是由于其自身的不法侵害所引起的，并且防卫过当与否在当时的具体情况下很难分清。如果允许逆防卫人对防卫过当的行为人实施正当防卫，无异于为其提供了一个继续实施不法侵害行为或者实施新的不法侵害的理由。再如，黄明儒教授认为，正当防卫的前提条件是必须存在危害社会的不法侵害行为，“对下列几种行为不能或者不宜进行正当防卫：（1）对正当防卫行为不能进行反防卫。（2）对法律所允许的紧急避险行为不能实行正当防卫。（3）对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫。”[4]22还有学者说“在正当防卫中遭到反击的不法侵害者，就不能借口保护自身权益而对正当防卫者再进行防卫”。[5]142反对授予逆防卫人逆防卫权的理由有二：其一，如果授予逆防卫人逆防卫权，被害人同违法犯罪作斗争的积极性就会受挫，不利于国家、集体、个人合法权益的保护。其二，当前中国的治安形势较为严峻，如果授予逆防卫人有逆防卫权，不利于一般预防，不利于警戒潜在的犯罪人。如果不授予逆防卫权，则相当于告诫那些胆敢实施不法侵害的人，实施不法侵害不仅可能遭到更猛烈地反击，而且还会受到法律制裁，从而达到鼓励见义勇为、减少犯罪的效果。

　　在立法层面，是否承认逆防卫人的逆防卫权也存分歧。意大利刑法典规定：“只要对权利的威胁是非法的，即使这种非法威胁是权利人自己引起的，均可对这种威胁进行合法防卫。”[6]18很明显，在意大利逆防卫是合法的。在美国，有些州的立法直接规定了逆防卫权。如有些州的刑法明确允许原侵害人在两种情况下可以进行自卫：（1）如果行为人只是企图激起非致命性争斗，而对方却使用致使性武力反抗，则行为人可以运用致命性武器进行防卫。例如，A轻微地敲打了B，但B将争斗升级为致命性的，用刀威胁A。此时，A便可以运用致命性武力进行防卫。（2）侵犯者已经放弃了攻击，并明确告知了被侵害者。如果此时被侵害者仍然使用暴力进行所谓的“自卫”，则原侵犯者就有权进行自卫。[7]89但是，大多数国家的刑法没有明确规定是否可以进行逆防卫，司法实践中通常对逆防卫持否定态度。我国刑法也没有明确逆防卫合法与否的问题。

　　（二）有限授予逆防卫的必要性

　　对现实的不法侵害有自卫权，这是一项自然法规则。当不法侵害人面临现实的重大不法侵害时，这一规则同样有效，只不过条件可能更为严格。

　　首先，尽管我国刑法没有明确逆防卫权，但允许逆防卫是正当防卫制度的题中之意。众所周知，法律为正当防卫设定了严格地适用条件。这表明立法者在设立正当防卫制度时并非片面地保护防卫一方的利益，而是同时要兼顾了不法侵害一方的利益。既然法律没有漠视原不法侵害一方面的利益，那么，原防卫人实施了不当防卫，严重威胁到了逆防卫人的重大身体健康甚至生命时，逆防卫人也应该有权寻求自力救济。换言之，在防卫的场合，法律尽管否定原不法侵人的不法侵害行为，但否定的仅仅是与其侵害行为相适用的相关权利，对其他权利仍予以肯定和保护，法律并没有剥夺其保护自己合法权利的权利。因此，立法者在设立正当防卫制度时已为逆防卫留出了空间。立法者之所以要为逆防卫留出空间，是因为有限的允许逆防卫既有利于保护逆防卫人的合法权益，也有利于挽救原正当防卫人，避免其从正义走向不正义。正当防卫作为一项保护合法权利免受不当侵害的权利，原不法受害人可以享有，逆防卫人也可以享有。日本著名刑法学者大冢仁教授指出：基于过失的挑拨行为，其过失轻微时，以及预料到对方会实施轻微的反击行为而进行了挑拨，对方却实施了侵害异常重大法益的反击行为时，对其尚有允许进行正当防卫的余地。[8]327无可质疑，对无辜者的权利保护应优先于对不法侵害人的权利保护， 然而这种优先只能是有条件的优先，即可以为逆防卫人进行再防卫设定更严格的条件，但绝不能因为要优先保护无辜者的权利而彻底否定逆防卫人的防卫权。否定逆防卫人的逆防卫权，就意味着“公民在法律面前人人平等”的宪法规定在不法侵害人那里不适用。“既然公民有正当防卫权，犯罪人也是公民，他们也有正当防卫权”。[9]

　　其次，着眼于加害与被害的互动关系，否定逆防卫人的逆防卫权有脱离现实之嫌。在英美法系，“不要责难被害人”是基石性的格言。可能因为如此，人们习惯于把罪犯看成是“坏人”对“好人”的伤害，犯罪人犯罪以假设受害人无辜为前提，如果犯罪人错了，那么我们（包括被害人）者是对的。然而，现实生活并非与此，并非所有案件都是纯粹的“加害-受害”的单向关系，不少案件中受害人扮演了重要的角色。德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂经过研究发现，“与犯罪人单独的行为相比，许多刑事事件更多地表现出主体与客体的相互关系。……在长期的过程中逐渐导致了非法的结果，债权与债务之间的区别并非总是明确的。”[10]84现代犯罪学研究表明，犯罪发生的过程更多地表现为“被害”与“加害”相互作用。由此可知，在现实生活中，加害人与受害人的身份或地位并非总是一成不变的，而是常常相互转换，如受害人由于防卫不适时或防卫过当而由受害人转变加害人。现实生活中的不少案件是由于彼此的过错、矛盾的积累，最终暴发所致，在这种情况下， 简单地将一方定为加害人，将另一方视为受害人是不适当的，很可能双方都同时具有加害人与被害人的双重身份，彼此在前后相继的两组互动关系中构成了加害与被害。[2]既然逆防卫人可能因防卫人之严重不当防卫而成为受害人，既然加害人与被害人的地位可能发生转变，就没有理由片面的否定逆防卫人的自卫权。

　　最后，否定逆防卫人的逆防卫权与人性相悖。法律不能强人所难，防卫是人的本能。在远古社时代，人们战胜猎物以求得生存，面对来自动物的攻击，人们本能地进行各种反抗。随着生产的发展和分工的完善，人与人之间的矛盾逐渐凸显，于是这种与生俱来的反抗不再是人和动物的较量，而是延续到了人与人之间。私有制的出现，国家的产生，那种“同态复仇”，以牙还牙，以眼还眼的私力救济权利统一由国家所支配。但国家毕竟不可能全天候地保护每一个人的权利不受侵犯，为了被侵害的权利能及时得到救助，国家对人本能的自卫权以法律的形式予以确认，允许他们在迫不得已的紧急状况下实施自救。贝卡里亚指出：“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”[11]36换言之，即便在国家法主导社会秩序的时代，法律没有也不可否定人的自卫权，因为对外来的侵害进行反击是人性的表现。无辜者对外来侵害的反抗，是人性的表现，逆防卫人对原防卫人不当的防卫进行逆防卫也是人性的表现。当生命、重大健康面临紧迫的不法侵害时，任何人都会做出本能地反抗，我们不能否认他的这种“自救”，逆防卫人的这种自然权利并不因为其引起非法侵害而丧失，法律也不能期待逆防卫人不进行这种本能的反抗。

　　概言之，在防卫中，防卫人可能为了保护一个较小的法益而实施可能给不法侵害人造成重大人身伤亡的防卫行为，也可能不法侵害根本不具备紧迫性而防卫人却采取了不必要的防卫手段，还可能逆防卫人已经放弃了侵害或者丧失了继续侵害的能力，不需要继续进行所谓的防卫，防卫人却采取了可能给侵害人造成重大损害的暴力行为。在这些情形中逆防卫人进行自卫，只要方式适当，程度无明显偏极，我们就应承认他的逆防卫权。通过允许逆防卫，有两个方面的效果：一是可以告诫公民，法律虽然允许以私力救济的方式进行防卫，但这种防卫权是有条件的，否则就会从正当行为转化为不当的侵害行为，从受害人转化为侵害人，受到对方的反击，进而促进正当防卫的适用条件得到遵守。二是可以有效地避免原防卫人借防卫之名行侵害之实，避免给社会造成不必要的损害。

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