二、逆防卫的适用条件之检讨

　　论证逆防卫的必要性可能并不困难，因难的是如何为逆防卫设定适用条件，因为逆防卫毕竟是一种特殊的防卫，不能简单的套用正当防卫的适用条件。在中国期刊网全文数据库中检索不难发现，我国有关逆防卫适用条件的研究成果不多。现有研究中，有人提出，逆防卫只有满足5个条件才能成立：（1）必须存在不当的防卫；（2）不当防卫正在进行；（3）只能是逆防卫人对不当防卫人进行逆防卫；（4）在不得已的情况下才能进行逆防卫；（5）必须纯粹以制止不当防卫的侵害为目的。[12]有人认为，逆防卫的成立要满足以下5个条件：（1）不当防卫实际存在；（2）不当防卫正在进行；（3）针对不当防卫人；（4）具有防卫意识；（5）必须迫不得已，且有严格的度的限制。[13]还有人主张，逆防卫需要具备以下5个要件：（1）必须针对防卫人的不当侵害；（2）必须针对正在进行的不当防卫；（3）必须有防卫意图；（4）必须在必要限度以内实施；（5）逆防卫不适用刑法第20条第3款有关特殊防卫的规定。[14]有人倡导，成立逆防卫要满足7个要件：（1）必须存在暴力性的不当防卫；（2）暴力性的不当防卫正在进行；（3）必须要不得已的情况下才能实施逆防卫；（4）逆防卫的主体不限于逆防卫人；（5）只能针对不当防卫人进行逆防卫；（6）必须有防卫意图；（7）不能超过必要的限度。[15]应该说，上述学者为逆防卫设定的条件都有一定的合理性，甚至有些学者考虑到了逆防卫的特殊性，为逆防卫设定了个别特殊条件。然而，这些观点在以下两个方面值得商榷。

　　第一，基本上没有注意到逆防卫的特殊性。细心比对不难发现，上述四种观点在形式上有所差异，或者说表述上有所差别，要么排列顺序有所变化，要么增减了个别条件，但实质上没有本质差异，基本上都是在正当防卫的成立条件的基础略加修改而成，是正当防卫的一般成立条件在逆防卫领域的具体化。不可否认，逆防卫也是一种防卫，当然要满足正当防卫的一般条件，将正当防卫的一般成立条件在逆防卫中进行具体化是必要的。但仅仅如此是不够的，因为逆防卫毕竟不同于一般防卫。既然逆防卫是一种特殊防卫，逆防卫的成立条件就要体现特殊性，否则就没有必要将逆防卫的条件从正当防卫的成立条件中独立出来。事实上，逆防卫者所面临的不法侵害是由行为人自己招致的，如果单纯用正当防卫的一般条件要求逆防卫人，明显对原防卫人不公。更言之，应根据逆防卫的特殊性，为其设定一些更严格的限制条件。

　　第二，不利于保护原防卫人的利益。面对复杂的社会现实、多元的利益诉求，法律不能单纯满足一方利益而忽视他方利益，也不能追求一种价值目标而漠视另一种价值目标，往往只能在多元利益与价值目标之间进行妥协与平衡。例如，刑法既要保障人权，又要维护社会秩序。如果一味地强调社会秩序的维护，刑法就会变成洪水猛兽，德国纳粹时代的灾难很可能会再次重演；如果片面地突出人权保障，不仅诉讼效率低下，而且会使许多犯罪人逃脱法网，最终同样可能会造成社会混乱。在被害人利益与加害人利益的矛盾冲突中，制度的设计应在两者之间做出某种程度的妥协与平衡。但这种平衡不是均等的保护，而是有所偏向或优先。在正当防卫中，法律要优先保护被害人的利益。在逆防卫的场合，如果根据正当防卫的一般成立条件授予逆防卫人逆防卫权，即优先保护逆防卫者的权利，对原防卫人是不公平的，也不利于正当防卫权的行使。因为不当的防卫行为是由逆防卫人所引起，对这种不法侵害逆防卫人有过错。换言之，不当防卫人是第一受害者，逆防卫人是第二侵害者，在这种情况下，法律应优先保护第一受害者的利益。其理由是，对自招的不法侵害，如果不法侵害不是特别严重，行为人就有忍受的义务。

　　三、逆防卫的特殊适用条件之我见

　　一个不可否认的事实是，原防卫行为是由逆防卫人的不当侵害行为引起的，且在紧急情况下防卫人很难把握防卫的限度。有鉴于此，为防止逆防卫人借逆防卫之名继续实施侵害行为，必须严格限制其适用条件，压缩逆防卫的空间。基于前述分析，笔者认为，逆防卫除应具备正当防卫的一般条件之外，还要满足以下几个特殊条件。

　　（一）只有对严重危及人身安全的不当防卫才能进行逆防卫

　　如前所述，逆防卫人所面临的不当防卫是自己招致的，逆防卫人对这种不当防卫有过错。根据有过错就应分担责任的法理，像对自招的危险不能避险一样，逆防卫人对一般的、非严重危及人身安全的不当防卫不能进行逆防卫。只有不当防卫可能危及重大人身安全时，法律才不能期待逆防卫人不进行逆防卫。法律不能强人所难，只有在这种情况下才有进行逆防卫的必要。基于这种理由，以财物为对象的不当防卫，以及轻微暴力的不当防卫，不能进行逆防卫，因为对这种自招的不当防卫，法律期待其忍受。只有非暴力性的不法侵害、一般轻微暴力侵害所招致的不当防卫严重危及到原不法侵害人的生命或重大健康时，原不法侵害人才可能才可能进行逆防卫。

　　（二）对严重危及人身安全的暴力犯罪不允许进行逆防卫

　　为了抑制严重的暴力犯罪的发生，我国1997年刑法确立了无限防卫权。《刑法》第20条第3款之规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一规定，对这类严重危及人身安全的暴力犯罪行为进行防卫，不存在防卫过当。因此，如果原不法侵害人对自己实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而招致的防卫，不存在逆防卫的空间。对这类不法侵害所招致的防卫行为不能进行逆防卫，在美国刑法中有明确的规定。美国有关致命性武力的运用规则中规定，对那些企图造成他人死亡或者身体严重损伤而受到对方武力反抗的人，禁止使用“致命性武力”进行反击。例如，A诱发一场争斗的目的旨在造成死亡或严重身体损伤，则A不能以自卫危害B。除非A中途放弃、停止争斗，一旦停止了争斗，则其便恢复了防卫的特权。[16]231

　　（三）只有严重危及人身安全的不当防卫非常紧迫时才能进行逆防卫

　　关于防卫过当的标准，理论上存在必要说、手段不当说、相当说等多种学说。根据我国刑法规定，只有“防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。结合我国无过当防卫之规定，防卫过当在我国应满足两个条件：一是防卫手段、方式与不法侵害明显不相称；二是造成重大损失。如果仅仅是手段不适当，但没有造成重大损失；或者仅仅是造成了重大损失，但只要手段适当（如无过当防卫），都不是防卫过当。在防卫中，重大损害通常是重大人身伤亡。根据这一标准，只有造成重大人身伤亡，才可能是防卫过当。但如果要等到已经造成了重大损害才允许进行逆防卫，那么逆防卫权就形同虚设，因为造成重大损害后逆防卫人就不可能再进行有效的逆防卫。因此，只有在重大损害发生以前进行逆防卫，这种权利才有现实意义，才符合避免不法侵害发生这一防卫制度的初衷。由此可知，逆防卫的前提条件——不当防卫，不能以防卫过当为标准，即不能以造成重大人身伤亡为标准。但是，在重大损害发生前通常不易判断防卫行为是否适当，如果不对不当防卫进行严格限制，很可能导致严重的负面效果。基于这种理由，只能从手段、方式上限制不当防卫的范围。笔者认为，只有防卫行为与原不法侵害行为明显不相称，且这种不当的手段或方式可能造成重大人身伤亡的威胁已相当紧迫时，这种防卫行为才是不当的防卫，对这种不当防卫行为才能进行逆防卫。

　　需要说明的是，对质的不当防卫和量的不当防卫都可以进行逆防卫。在德国和日本，防卫过当有质的过当与量的过当。质的过当是指超过必要性与相当性的程度的情况。即以正当防卫状况为前提，在防卫的强度中超过必要的防卫程度的场合。如能用拳头防卫却用枪射杀的场合。量的过当是指最初作为正当防卫实施的结果，尽管对方停止了侵害，但继续追击的情况。例如，由于最初的反击行为，不法侵害人已被制服或打倒，其侵害的态势已经结束，但仍然进行所谓的防卫。[17]168对量的过当，虽然有学者认为没有正当防卫的余地，但因为对最初的正当防卫行为完全看作一系列的防卫行为是妥当的，所以应当认为作为全体看可能有防卫过当的适用。[18]366换言之，可以对不当防卫的范围做扩大解释，除典型质的不当防卫外，防卫人在不法侵害的现实威胁不是十分明显、紧迫的情况下，或者在法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁的情况下实施的防卫，也可以视为不当防卫，逆防卫人可以进行逆防卫。

　　（四）仅在逆防卫人无法躲避时才能进行逆防卫

　　在正当防卫的场合，如果被攻击者能安全地躲避，从而避免攻击时，是否还有必要进行防卫呢？传统普通法规则要求，在使用致命性暴力进行防卫时，行为人必须履行躲避的义务，仅在退到绝路时才可以使用致命的暴力手段进行防卫。[19]231现在这一规则已被不少国家或地区的法律所废止，不再要求行为人在防卫时履行躲避的义务。理由是：第一，假如人们在面临攻击时必须逃跑，那么那些小流氓和好打架的人就会用它来到驱赶和平的民众，只要他们想在那里建立自己的统治。这将与法律要保护和平秩序的原则不相一致。[20]441第二，要求一个人像“懦夫一样退缩”是错误的，至少是不现实的。对非法攻击理直气壮的反应是，用暴力进行反击，不用躲避，这是伸张正义的需要。第三，正确永远不必为错误让路，要求一个无辜的人躲避违反了这一原则。第四，呼吁人民躲避的规则可能最终使无辜者在没有退路时也试图寻找退路，因而增加无辜者死亡的风险。[21]197既然如此，那么逆防卫者是否也不需要履行躲避义务呢？在笔者看来，答案是否定的。理由有二：其一，一般而言，由逆防卫人挑起的攻击，逆防卫人有承担容忍轻微损害的义务，不能进行防卫。如上所述，尽管当防卫人的不当防卫可能危及人的重大生命健康安全时，可以进行逆防卫，但这种防卫毕竟是一种特殊的防卫，对其应进行严格的限制，要求其履行躲避的义务就是重要的限制措施之一。其二，这样要求是兼顾了生命健康价值的重要性。对危及重大健康、生命的不当防卫，逆防卫的后果通常是造成生命、重大健康的损害。如果在可以安全躲避的情况下要求逆防卫人躲避，既没有增加逆防卫人的风险，又减少了不必要的死伤结果的发生，符合保护生命的原则，体现了法律的文明。事实上，只有在无法躲避的情况下，法律才不可能期待其不顾自己的生命任人宰割。“如果不可能进行躲避，那么就必须使挑衅者能够进行紧急防卫，因为他不允许根据法律被放置在没有出路的境地，从而要么必须毫无抵抗地把身体或者生命奉献给攻击者，要么必须自己承担刑罚。”[20]446

　　普通防卫与逆防卫的重要区别是，普通防卫人所面临的不法侵害完全应归咎于他人，在法律上甚至在有道德上防卫人没有可谴责性；逆防卫人所面临的不法侵害是由逆防卫人的不当挑衅所引起，他对这种不法侵害应承担一定的责任。在普通正当防卫的场合，正义与邪恶界限分明，正义不必向邪恶屈服，所以法律并不要求防卫人履行躲避义务，甚至鼓励防卫人与不法侵害者抗争。在逆防卫的场合，黑白并非那么明显，是逆防卫人的不当挑衅才激起了他人的过激反击， 尽管逆防卫人后来转化为新的受害人，但他原来的过错并不能因此而一笔勾销。如果原受害人的防卫轻微过当，不会危及生命或重大身体健康，法律可以要求逆防卫者（逆防卫人）忍受；如果显著过当，危及生命或重大身体健康，法律可以要求他履行退避的义务，只有在别无选择的情况下才能进行逆防卫。事实上，之所以作这样要求，是为了便于区分正当的逆防卫与防卫挑拨。防卫挑拨是指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方式促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。从形式上看，防卫挑拨与逆防卫极其相似。如果不要求逆防卫人履行躲避义务，就很难区分他先前的不法侵害行为的真正意图，有些不法犯罪分子就可借逆防卫之名行挑拨防卫之实。

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