三、人身保护令在我国的现状及不足

　　人身保护令在我国虽是一种崭新的制度，但也并非完全属于舶来的制度，其实我国一些法律中典型的如《婚姻法》、《妇女权益保障法》等都能看到禁止家庭暴力的影子，另外在一些地方性法规中也有制止家庭暴力的规定。2008年9月2日全国妇联、最高人民检察院、公安部、司法部等七部门还联合制定了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，但是上述的这些规定条款都过于原则化，并没有具体的操作执行措施。遭受家暴的受害人一般要在家庭暴力已经演变为刑事违法时才能寻求法律的救助。再者我国公民的一些家庭传统观念根深蒂固，认为家务事不该上公堂，且古语常说的“家丑不可外扬”。当事人不主动寻求救济途径，公权力就很难介入。因为在民事法律当中一般遵循“谁主张，谁举证”的原则。如果没有确凿的证据，执法部门也无从追究施暴者的法律责任。所以国家公权力对家庭暴力受害人的保护具有明显滞后性，罪恶得不到惩治，遭受家暴的受害人的人身权益便得不到及时有效保护。终于在2008年3月，最高人民法院发布了《涉及婚姻案件审理指南》（以下简称《指南》），首次提到“对被害人采取保护性措施，包括以裁定的形式采取民事强制措施，保护受害人的人身安全”。《指南》中的“保护受害人的人身安全”的民事强制措施即人身安全保护令或人身保护令。根据我国《指南》第二十七条、第二十八条的规定，保护令的主要内容概况起来可以分为两个方面。第一，针对受害人的保护、救济性规定。主要有如申请人没有稳定的经济来源，或者生活确有困难的等。豎第二，针对施暴者的保护令内容。主要有禁止性规定，远离性命令，亲权行为限制，财产处分权限制，心理治疗等。但是由于《指南》，只作为法官判案的一种参考性文件，并不具有普遍的适用效力，故国内只有某些省市开展人身保护令的试点工作。

　　可喜的是在2012年我国现行的《中华人民共和国民事诉讼法》进行了修改，其中对诉讼保全制度的部分内容进行了大幅修改，在原有的财产保全之外，增加了“行为保全”（即人身保护令）内容，这样一来人身保护令便有了法律的身份，扩大了对当事人权益保护的范围。这样的修改旨在切实解决现实生活中屡禁不止的家庭暴力的问题，随着《民事诉讼法》的开始实施，人身保护令制度也随之在全国法院依法正式推行，如2013年“李阳离婚案”中的人身保护令乃属民诉法修改后的北京法院首次发出。由于缺乏具体的执行办法以及违反人身保护令的惩治措施，人身保护令虽然有法可依但执行起来仍然存在很多问题。

　　四、人身保护令制度的完善

　　（一）人身安全保护令具体执行程序仍需法律明确

　　尽管新的民诉法明确了人身保护令，却没有关于如何操作的具体规定，且人身安全保护令依附于民事诉讼活动，所以人身保护令的时限适用于民诉法关于提起保全的时限，民诉法第101条规定，申请人在法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，法院应当解除保全。但有些夫妻只是希望通过人身保护令禁止家庭暴力，并不想离婚。在这种情况下，人身保护令的保护效力就只有30天。那么30天后受害人不提起离婚诉讼但又发生家庭暴力怎么办，法律并没有解决。在美国受害人只要觉得自己的人身权益可能受到侵害就可以申请人身保护令，而且很多人身保护令的期限可以是1-2年，在人身保护令存续的期间若被申请人违反人身保护令，都可按犯罪处罚。所以我国的人身保护令中的具体执行措施还需要立法或司法解释明确。

　　（二）强化司法人员反家庭暴力意识

　　缘于传统观念束缚及对婚姻及家庭关系的顾虑。在很多家事法律纠纷中虽常有遭受家庭暴力导致离婚的事实，但受害人又不愿申请人身安全保护措施。有的是根本不知道我国有这样的制度，这时便需要法官对相关知识进行宣传解释，消除当事人的认识误区和心理上的担忧，让她们认识到申请人身安全保护令的必要性。可以建议法官对于人身安全可能受到威胁的当事人予以告知是否需要申请人身安全保护令。人民法院可以在起诉、立案、审理等环节并为可能有需要的当事人提供《人身安全保护裁定须知》和申请表，告知当事人相关权利。

　　（三）拓宽人身保护令的适用范围和保护方式

　　目前我国只有陕西省试点将保护令的范围扩大到抚养、赡养、扶养以及继承纠纷案件中，全国大部分人身保护令仅在离婚诉讼中适用，这样就导致人身保护令的申请受到极大地限制，不利于保护公民的合法权益。人身保护令制度在国外实行已久。以美国为例，保护令的内容十分丰富，常见的“保护令”包括：丈夫在规定期限必须与妻子保持50米的距离，又或是禁止丈夫在规定期限内带枪或刀具等。若丈夫一旦违反“保护令”，妻子可以当即报警求助，警察不仅有查证后逮捕丈夫的权力，甚至警局还可以据此以“藐视法庭罪”起诉丈夫。但是，在我国申请人身保护令的却屈指可数。其实只要受害人有证据证明自己可能遭受家暴的就可以申请人身保护令，而不一定非要在离婚诉讼中。且保护期限应视实际情况而定，没必要在期限上做硬性规定。另外，民事保护令内容不该局限于婚姻家暴，可以拓宽到人身安全、自由、财产的使用继承、子女监护探视、抚养费的支付等多方面，且保护的方式可以多样化。

　　此外，人身保护令制度还需在申请程序，举证责任，执行制度和惩罚机制等方面进一步明确和细化。我们可以借鉴人身保护令制度在其他国家的成功立法经验。改变传统的“法不入家门”的那种消极处理家庭暴力的方式，将事后的救济变为提前预防。这样必将减少家庭暴力的发生，促进家庭和睦乃至整体社会的和谐。

　　注释：

　　①全国发出逾百人身保护令绝大多数男方认错女方撤诉.法制日报，2010.10.19.

　　②《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第二十八条第一款。

　　参考文献：

　　[1]全国发出逾百人身保护令绝大多数男方认错女方撤诉.法制日报.2010.10.19.

　　[2]宋炳华.论家庭暴力防治中之民事民事保护令.中华女子学院学报.2008（1）.

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