内容摘要：发达国家的国家安全审查对政府控制的交易的歧视肇始于不公正的国内立法和投资条约。所谓此类交易与我国国有企业的关联性以及与国家安全的因果关系的指责其实是法哲学上的悖论。为避免我国企业陷入外国政府控制的交易泥潭，一方面我国企业应当审时度势，在并购初期积极配合东道国的审批程序，主动报备和签订减缓协议；另一方面，我国政府应在加快国内商主体规则修订的同时，转变在双边投资条约中就国家控制企业投资的谈判策略，并适时启动类似主权财富基金谈判的国有企业多边谈判。

　　关键词：涉外投资 政府控制的交易 国有企业 国家安全

　　2012年7月至9月，美国总统奥巴马和美国国家安全委员会先后以交易与中国政府背景有关、威胁美国国家安全为由，阻止中国三一集团有限公司（以下简称三一集团）关联公司罗尔斯公司在美国俄勒冈州一军事基地附近兴建4座风力发电站，并要求他们在2个星期之内从这些地方撤走全部财产和装备，90天之内从风力发电项目中撤出全部投资，并对该公司在美国的风力发电机的进一步使用和销售提出了限制。这是22年来美国总统首次下令阻止外资收购交易的事例。鉴于之前已有27个丹麦企业的项目在该区域内运行，罗尔斯公司的遭遇难免不被推测为针对中国企业的歧视。2012年11月29日，“三一集团关联公司罗尔斯公司诉美国总统奥巴马和美国国家安全委员会案”（以下简称“三一集团诉奥巴马案”）首次开庭。事实上，近几年来，中国企业遭遇了诸如“经济怪兽”、“不公平竞争”、“新殖民主义”，甚至是“挟持”或“绑架”中国外交等种种质疑和指责。人们不禁要问：普通的外资并购个案背后为何频频闪现政治魅影？又该如何冲破这种投资准入的封锁？以下笔者试结合相关国家的国内立法和条约规则，剖析中国企业与“外国政府控制的交易”的关联悖论，以求走出中国企业面临的因“外国政府控制的交易”问题带来的困境。

　　中国政府控制的交易立法：一种新的歧视待遇

　　一般而言，在东道国通过新设成立的公司进行投资即“绿地投资”的准入机制相对简单，此类投资因利于东道国新的生产能力、税收和就业，故容易得到东道国的认可。例如，中国企业在美国得克萨斯州和佐治亚州的“绿地投资”颇受当地欢迎。然而，这种投资对投资者的资金实力、跨国经营和市场开拓的能力等均有较高要求。相对而言，吸收成立或跨国并购则可以在较短时间内获取工业产权、市场、设备等，但又因项目需经东道国的国家安全或反垄断审查，故其准入机制比较繁琐，甚至成为“外国政府控制的交易”。

　　（一）来自外国国内立法的歧视

　　1.美国。1988年“埃克森一弗罗里奥条款”就确立了界定“国家安全”的5个参照标准：是否国防产品或国防需要的投资；是否对相关国内产业和商务活动进行控制的投资；军火武器、设备或技术是否扩散；恐怖主义或生物武器的国家的支持；是否对美国在国家安全领域的科技领先地位产生潜在危险等。尚未涉及“外国政府控制的交易”。2008年11月，美国财政部为实施《外国投资与国家安全法》公布了《关于外国人收购、兼并和接管的条例》（以下称《条例》）。《条例》呼吁“外国政府控制的交易”解释为“任何可能导致美国公众被外国政府或受外国政府控制或委任的人控制的交易”。此处的“交易”特指国际投资中的并购协议，包括国家独资、多数控股和少数控股企业的海外并购无疑是列入“外国政府控制的交易”范畴。不仅如此，《条例》还增加了以下6项界定“国家安全”标准：第一，是否对涉及能源的关键基础设施产生潜在影响。第二，是否对美国关键技术产生潜在影响。第三，并购交易是否为外国政府所控制。第四，酌情对以下方面加以审查（特别是针对外国政府控制的并购交易）：交易方政府与防止核扩散管制国家的联系，包括条约以及多边交易的指导方针；交易方政府与美国政府的关系，特别是双方在反对恐怖主义行动等方面的合作记录；有关军事技术转移的潜在可能，包括对其国家出口管制法律及规则的分析。第五，对美国所需能源资源及其他关键性资源和原材料的预期。第六，总统或者美国国家安全委员会认为应当审查的其他情形。

　　2.澳大利亚。澳大利亚对外资进行审查的核心标准是“是否与国家利益相悖”。在澳大利亚国家安全审查制度中，1975年《澳大利亚外国收购与接管法》、1989年《外资兼并与接管规则》并未出现“国家安全”的表述，代之以“国家利益”的表述。2008年2月，澳大利亚颁布了《外国政府在澳大利亚投资的指导原则》（简称《原则》）。《原则》规定了类似《条例》6项审查标准，除了考虑股权规模和投资领域外，外国投资者的经营是否独立于相关政府是首要被审查的内容。2013年《澳大利亚外国投资政策》规定所有外国政府及其相关实体在对澳大利亚做出直接投资之前都应通报澳大利亚政府并获得预先批准；外国政府及其相关实体若要开办新企业或者收购来自于对土地的收益，包括从事勘探、勘察、或者生产的租约均需要向澳大利亚政府通报并寻求预先批准（外交领馆需要购买土地者除外）；外国政府及其相关实体包括：外国的各级政府，外国政府、外国政府机构或相关实体合计拥有15%权益的公司或其他实体，或者由外国政府、外国政府机构或相关实体通过其他方式控制的公司或实体。

　　3.加拿大。2009年3月，加拿大通过了对1985年《加拿大投资法》的修正案，增加了国家安全审查的规定。根据该部法律，加拿大目前存在着广泛的基于国家安全的对外资的审查，无论该投资是否带来“净收益”。对于何为“净收益”，《加拿大投资法》没有确立统计的标准，因投资者或项日而异。但任何收购加拿大企业的外资企业均需要加拿大政府证明其投资或收购行为将会推动加拿大的经济发展、创造或保留最低水平的就业岗位。而加拿大联邦工业部于2007年12月7日公布的《外国投资指南》涉及的“国有企业投资指南”在鼓励外资的同时，还强调国有企业投资必须有“净收益”；而国有企业在加拿大进行投资时需要向加拿大政府提供有关国有企业有关股权、控制方式、公司治理、商业定位等方面的材料。而加拿大联邦工业部则负责审查该外国国有企业是否遵守加拿大公司治理标准，包括在企业透明度、信息披露制度、独立董事、独立审计委员会、公平对待股东等方面是否遵守加拿大的法规和惯例；该外国国有企业在收购加拿大当地企业以后是否能继续使用加拿大籍人参与公司管理、对创新和研发的支持度、为维持全球的竞争地位所应适度保持的资本支出等方面开展商业运作；为确保外国国有企业对加拿大当地企业的控股并购确实有利于加拿大，鼓励外国国有企业任命加拿大籍独立董事、雇佣加拿大籍高层管理人员、在加拿大注册和在加拿大证券交易所上市等；外国投资通过审核以后，由加拿大联邦实业部依法实施恰当的临督。

　　相比较而言，在上述三国之中美国的立法最具代表性、最为完备。首先以美国国会主导的《外国投资与国家安全法》抛出“受管辖的交易”这一概念，接着以美国财政部主导的《条例》将“外国政府控制的交易”确定为威胁“国家安全”的因素之一。相比之下，澳大利亚的《原则》属于软法，其法律效力不及美国立法，不过其对外国政府控制的投资审查之严厉程度丝毫不亚于美国。而《加拿大投资法》修正案则更为详尽。笔者认为，上述发达国家强调“外国政府控制的交易”的立法的一个重要原因就是意识形态在作祟，以及对正在崛起的中国的恐惧。自冷战之后，美国通过跟踪复杂、动态的地缘政治现实，逐渐意识到军事手段不再是唯一依靠的有效手段，由此及时调整经济和法律领域的战略，突出表现为外资国家安全审查制度的立法出台，将国有企业与国防军事等危及国家安全的因素相提并论，将国有企业的投资行为等同于政府的行为。

　　（二）来自投资条约的歧视

　　受政治偏见的影响，西方国家一直在防范双边投资条约沦为中国国有企业的工具。事实上，为抑制他国国有企业的投资，以投资自由化为标榜的美国等西方发达国家的投资条约设立了一系列针对“外国政府控制的交易”的限制性规定。详述如下：

　　1.美国。虽然2004年《美国双边投资条约范本》（以下简称《范本》）第1条“条约用语”规定，“经营实体”是指任何按照法律规定成立和运营的机构及其分支，不论是盈利性的还是非盈利性的，私有、国有或是国有控股的，包括公司、基金、合伙、独资企业、合资企业、行业协会或类似组织，但是2004年《范本》第2条第2款同时规定：“缔约一方的义务适用于经缔约一方授权行使法规、行政或其他政府管理职能的国有企业或其他自然人，及隶属于缔约一方政治党派的政府实体和分支”，此处表述使用“义务”而非“权利”且将国有企业与政治党派或政府实体相提并论耐人寻味。对于履行“协定A”规定的国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、税收和补偿、资金汇兑、履行要求、投资相关法律和决策的公开和透明度、投资和环境、投资和劳工、形式和信息要求、不减损、利益否定、重大安全、信息公开、金融服务、税收等义务，东道国政府作为义务主体是毋庸置疑的，但强调国有企业负有与东道国政府同样的义务未免有失公允。2012年《范本》在2004年《范本》的基础上，特意对“经缔约一方授权行使法规、行政或其他政府管理职能的国有企业或其他自然人”作了脚注，即“毋庸置疑，政府授权包括合法的许可、命令、指导或其他转移至国有企业或个人的行为，被国有企业、个人及政府授权的行为”。笔者认为，这一规定是歧视显性化，完全将国有企业视为政府的附庸，从而否定了其独立的市场经济主体地位。

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