【摘要】被害人承诺也可以说是被害人同意，指法益的所有人同意他人侵害自己所享有的法益的权利，早在古罗马时期法学家乌尔比安就对其进行了分析。但是我国在被害人承诺方面规定很不完善。我国刑法中并没有明文规定被害人承诺，只是将其在理论上纳入到了除去正当防卫与紧急避险的其它排除犯罪的事由之一，因而把它看成是超法规的违法性阻却事由。本文通过被害人承诺的概念，被害人承诺成立的条件与限制条件来对被害人承诺进行探究，以期推动我国被害人承诺理论的完善，使更多的人理解此行为。

　　【关键词】被害人承诺；成立要件；限制条件

　　我国只明确规定了正当防卫与紧急避险作为正当化事由的两类情形，而正当化事由的实质是指此行为只具备犯罪行为的客观要件，不具备犯罪的实质性要件，所不不是犯罪。在我国的犯罪构成体系之中，缺少真正的违法性阻却事由，而被害人承诺理论正好可以弥补这一缺陷，所以本文就被害人承诺进行探究。

　　一、被害人承诺的概念及历史演进

　　（一）被害人

　　被害人这一概念，是从拉丁文“Victim”得来的，他最初具有两个意思，一个是指在进行宗教的仪式时公祭给神灵的祭品；另一个含义是指因为别人的行为而受到了伤害的个人、集体或组织。一般在现代的刑法学中，研究的都是它的第二个含义。刑法学以犯罪和刑罚作为研究的首要课题，因此，要研究入罪与出罪就离不开对被害人的研究，所以被害人这一概念在刑法中经常被提及。

　　（二）被害人承诺

　　被害人承诺是说确实有被害人存在，符合犯罪的构成要件，有客观上的损害结果发生或是有损害结果发生的可能性，但是由于被害人运用个人权利的自由处置权，事先承诺放弃此种权利、利益而是侵害行为受到刑法宽容的行为。或者在此种情况下可以用“权利人承诺”代替习惯上所说的“被害人承诺”，一次更加符合法医主体允许他人侵犯自己所有的法益的情况。

　　（三）被害人承诺的历史演进

　　刑法中有关被害人承诺的理论有着深远的历史渊源，最早可以追溯至公元前古罗马法学家乌尔比安在其《学说汇编》第47卷中写下的一句话：“以被害人的意志所发生的东西，不是不法的”①。近代刑法学者将其演变为“得到承诺的行为不违法”②。由于被害人承诺理论涉及到了公权力与私权利的划分，所以在适用时受到了严格限制，并且在历史的不同阶段与不同的国家和地区之间也往往存在差异。

　　二、被害人承诺成立的要件

　　（一）主体要件

　　刑法规定，承诺主体具备作出承诺的能力，是承诺有效必须具备的条件。承诺能力，即指不但可以作出承诺，且能够完全理解、辨认其所作承诺的意义与内容的能力。这种辨认的能力，是指作出承诺的人所具有的理解此事件的性质，范围与结果的能力。因为只有当承诺人对自己所作出的承诺有明确的认识理解时，才能避免受到不良分子的利用，保障其对自身权益的自由支配与处分。我国大部分学者认为，“做出承诺的人必须具有辨识事理的能力，即能正确认识自己所同意的行为的意义、内容、性质和后果，并且能够独立地为意思表示，因此，精神病人和未成年人，由于缺乏正确认识自己行为的能力，他们的承诺不是自己真实意志的表现，因而经他们承诺的损害，不排除行为的社会危害性。”③

　　（二）主观要件

　　要求承诺是被害人内心意思的真实反映，那么做出承诺的行为就是自由决定权行使的表现。被害人做出承诺是不仅要具有承诺能力的主体要件，在主观上作出的意思表示也应真实。

　　因为被害人承诺在通常的情况下都是对自己的重要权益所行使的支配、处分、放弃的权利，所以为了保护被害人的合法权益，在其作出承诺时主观上不能有瑕疵。当被害人基于欺骗、威胁、强制而缺乏意志自由或是存在重大误解而对行为认识错误时，所做出的承诺是无效的。

　　由于被害人承诺的主观真实性非常重要，所以表现形式的选择也应慎重。被害人承诺的表达应采意思表示说，即通过明示方式表达出来。因为纯粹内心的想法与意愿是很难客观的来评判的。从侵害人的角度说，做出明知是违法的行为前，要先得到被害人的明确准许，排除其犯罪性的事由，以此来保证自己行为的合法性，避免受到刑罚的处罚。明示可以由言语与行为两种方式表达出来。言语明示，就是通过口头或是书面所作的；行为明示，又称为默示或默许，是指由肢体、眼神、手势等传达出的承诺。

　　（三）时间要件

　　被害人的承诺并非随时都可以做出的，承诺的做出，需要受到一定的时间限制。承诺的时间，可以分为行为前、行为中、行为后三种情况。被害人的承诺应该发生在行为之前或是行为之中，并且在行为之前所做出的承诺应该符合到行为发生时仍有效并未撤销的，这是被各国学者所普遍认可的。而发生在事后的承诺是无法阻止行为的刑事违法性的，行为人的行为性质不会因为事后的承诺而发生改变，对于符合犯罪条件的行为仍需承担法律责任。这样便出现了一个值得讨论的问题——被害人在行为前做出了承诺，但是在行为中撤销了承诺。对于此种情况，应该分两种情况作出处理。如果在行为进行之时，被害人提出撤销承诺时，行为人立即停止了对被害人的侵害行为，不管后果如何，有无损害后果发生，均应认为行为人无罪；但是当被害人提出撤销时，行为人并没有停止侵害行为，就应该追究其刑事责任，同时考虑到被害人在行为前所做的承诺，应该对行为人进行减轻处罚。

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