摘 要 昆明市“口罩实名制”事件是中国现阶段行政权力对社会管治形成定式思维的典型表现。“口罩实名制”的规制目标在于维护政治秩序稳定，其具有盖然的目的合法性，但是“实名制”规制手段并不符合比例原则下的必要性和法益相称性。实践中大量存在的“实名制”规制缺少法律依据，并影响公民的基本权利和自由。通过立法的形式确定“实名制”的适用领域和范围，加强个人信息保护立法，同时建立配套制度加强“实名制”规制的效果，以此形成的整套“实名制”制度更有利于控权，并有助于良好行政。

　　关键词 口罩实名制 实名制 基本权利

　　作者简介：杨昕，南京大学法学院2011级法学硕士研究生，研究方向：宪法与行政法。

　　中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-015-04

　　2013年5月21日，昆明市下辖安宁市工商局下发了《关于加强对各类口罩销售监管工作的通知》，要求安宁范围内的口罩经营用户自21日起，销售各类口罩须执行实名制购买登记，登记内容包括购买者的姓名、身份证号码、购买口罩的类型、数量以及购买日期。①买口罩实名制并不限于安宁市，该实名制规定覆盖了昆明全市，各地工商局（处）通过书面或口头对经营者进行了通知。昆明市政府的这一举动通过网络等媒体迅速曝光，引起舆论质疑。网上舆论普遍认为此举与此前引发争议的当地炼油项目有关，因为炼油基地就在安宁，并曾引发3000市民佩戴口罩聚集到昆明市南屏广场进行抗议。5月25日晚，安宁市政府新闻办宣布撤销《关于加强各类口罩销售监管工作的通知》，并向广大市民和消费者致歉。

　　我们正生活在一个以行政为中心的时代，行政权力的触角几乎伸向社会的每一个角落。正如美国学者E.博登海默所言：“在一个复杂的社会中，有许多相互冲突的利益需要调整，公共福利也必须加以保护以使其免受反社会的破坏性行为的侵损，因此由政府直接采取行动进行管理就成了势在必行之事了。”②身处社会转型时期的中国，政府也以公共利益的维护为由对公民的自由进行规制。然而，过度的规制以及不恰当的规制手段不仅会加剧政府自身的负担，也会侵犯到公民的合法权益甚至宪法权利。“口罩实名制”昙花一现，但近年来各领域实施的“实名制”早已名声大噪。本文首先以昆明市“口罩实名制”事件为例，从政策层面分析实名制规制的目标设定与手段选择，在比例原则下探讨政府规制活动中目的与规制手段之间的关系，以及公民的自由权利与公共利益需要的关系。接着从法律控制层面分析“实名制”作为政府规制常用的手段的法律依据以及对于公民权利的影响，并试图找出“实名制”规制的出路。

　　一、“口罩实名制”规制目标的设定

　　市场经济的快速发展使得社会分工日益明确和具体，也导致不同生产部门间市场信息的失衡和公共风险的增加，市场对于政府规制的需求也因此来自于市场的方方面面。而总的来说，私人自治是市场活动的“恒星”，一般情况下，经济活动只要不影响公共利益或其他人的正当权益，政府就不应该进行干预，除非政府有正当的理由对经济活动进行干预。

　　（一）规制目标是保护公共健康或者“维稳”

　　5月21日，安宁市工商局下发了《关于加强各类口罩销售监管工作的通知》，对口罩销售进行规制。但是该通知并未对“口罩实名制”规制的理由或规制目标予以明确。5月25日，安宁市宣传部通过官方微博发布撤销该《通知》的决定，其中也并未解释此前举措的原因。口罩属于生活的日常用品，其既不属于需要统一管理的大宗商品，如汽车、房屋等，又不属于具有危害公共安全潜在危险的用具，如管制性刀具。对口罩销售进行实名登记，要求掌握口罩消费者的实际身份，而缺少对规制目标的说明，该行政行为的合法性必然引起质疑。而安宁市工商局局长姚京伟在记者采访中称下发此通知是为疫情防控，“主要是针对近期的禽流感事件，安宁养鸡比较多，感染禽流感的风险大。对买口罩进行实名登记，是做个线索掌握。这一做法是为加强对疫情的防范、戒备，是怕出现大的影响。”按照安宁市工商局局长的说法，工商局是行政执法部门，下发此通知是有法律依据，是为了做好疫情防控。“口罩实名制”的规制目标是保护公共健康，掌握口罩购买者的身份有利于追踪禽流感可疑患者，确保其尽早隔离防止传染。

　　对于帮助掌握禽流感可疑患者线索这一目标设定来说，其默认了购买口罩的消费者都是禽流感的可疑患者，但是显然这是很难成立的。大部分口罩购买者可能是为了防止禽流感，更何况口罩还有防尘作用，比如在雾霾天气有防止呼入PM2.5的作用。并且，为掌握禽流感可疑患者的线索，工商局除了“口罩实名制”的规制措施之外并未建立配套的口罩购买者的禽流感排查措施，而仅依靠口罩购买者的名单无法判断其是否为禽流感可疑患者。此外，江苏省于5月17日终止禽流感应急响应。③全国疫情最严重的浙江省也于5月16日终止人感染H7N9禽流感IV级应急响应。④而至5月21日安宁市工商局实行“口罩实名制”以来，云南省尚未发现一例人感染H7N9禽流感确诊病例。⑤可以说，对于一个尚未发现H7N9禽流感可疑病例的昆明市下辖的安宁市，在全国感染重地取消禽流感应急响应之时，工商局以掌握H7N9可疑患者线索、保护公共健康作为“口罩实名制”的规制理由和规制目标显然是不具有信服力和正当性的。

　　网上舆论则普遍认为此举与此前引发争议的当地炼油项目有关。5月4日，近3000名昆明实名聚集在昆明市中心的南屏广场，佩戴着口罩抗议即将在昆明安宁新建的PX炼油项目。5月20日，经开区和呈贡区对打字复印领域进行实名规制，并要求经营者不得参与与南博会有关的、有负面影响的广告和宣传资料。5月21日，经开区工商分局工作动态显示为“迎南博、保稳定”以及“创新手段”，南宁市工商局对口罩销售进行实名制规制。而6月6日至6月10日，首届中国南亚博览会将在昆明举行。除非内部文件公开，否则外界无法获知昆明市各工商局真正的规制动机。但是联系规制背景，我们无法不得出“口罩实名制”的实际规制目标就是为对南博会期间进行“维稳”，而实名登记的口罩购买者信息将为政府控制公民自由提供有利的途径。

　　二、“口罩实名制”规制手段的选择和公民基本权利保护

　　实践中“维稳”已经成为各地工商部门的工作目标之一。当以“工商部门”和“维稳”作为关键词在任何一个搜索引擎上进行搜索，会出现数以万计条结果，其中不乏各地政府工商局内部设立维稳办公室、进行维稳措施等等。“口罩实名制”作为昆明市“维稳”目标下的规制手段之一，在近年来“维稳”、“和谐”的背景下来观察似乎可以理解许多。而一旦“维稳”成为某一阶段或时期内政府的工作目标，那么其“维稳”手段也就不断“创新”，其中“实名制”更似一副“维稳”良药被众多规制部门，针对各种规制事项所采用。但是“实名制”是否符合比例原则，真正的效果如何，实名制的采取是否有助于达成规制目标，是否是对人民侵害最小的手段，均在个案中有待商榷。安宁市工商局“口罩实名制”的规制举措是否符合比例原则下适当性、必要性和法益相称性？

　　（一）适当性

　　适当性是对规制行为的一种目的上的要求，即行为的作出要适合于目的的实现，或者说不得与目的相背离。⑥适当性不要求手段完全实现所追求之目的，但要求规制手段必须至少增进所追求之目的。《关于加强各类口罩销售监管工作的通知》中要求，安宁全市范围内各商场（超市）、百货零售店、药店、精品店等口罩经营户自2013年5月21日起，销售各类口罩的，必须执行实名制登记购买。并且实名制购买登记应详细记载购买者的姓名、身份证号码、购买口罩的类型、数量、购买日期等。安宁市工商局此举目的在于“迎南博，保稳定”，通过实名制登记限制或者减少口罩购买者的数量，从而减少在南博会期间因抗议PX项目而进行游行示威的人数，保证南博会的顺利召开。对于原本需要口罩用于参加游行的购买者来说，也许会基于对自身信息的保护而放弃购买，或者寻求其他购买途径。在此意义上，口罩实名制购买在一定程度上实现了安宁市工商局的“维稳”目的，符合比例原则下的适当性原则。

　　（二）必要性

　　必要性要求对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断，保证所要采取的规制手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害性最小的。⑦必要性更加关注的是由法定目的所界定的国家对公民自由干预的程度，规制手段不能过分地限制公民的自由和权利，而应该在相同效果下选择对公民影响最小的规制手段。根据我国《集会游行示威法》规定，举行集会、游行、示威，应该向主管机关提出申请并获得许可。集会、游行的目的、方式、标语、人数、起止时间、地点、以及路线等都必须在举行日期的前五日向主管机关递交书面申请。对于依法举行的集会、游行、示威，主管机关应当派出人民警察维持交通秩序和社会秩序，保障集会、游行、示威的顺利进行。在集会、游行、示威过程中，如果出现危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的，论文网站人民警察应当予以制止。人民警察有权依照情况采取必要手段强行驱散或行使拘留。对于占领公共场所、拦截车辆行人或者聚众堵塞交通，严重破坏在进行中出现危害公共安全或者严重破坏公共场所秩序、交通秩序的行为人，还可以对其处以刑事处罚。《集会游行示威法》基于公共秩序的考量，通过事前申请的方式以及其他必要手段对公民集会、游行、示威权进行了限制和保障。昆明市为了迎接南博会的召开，防止PX事件抗议者在南博会期间游行示威扰乱社会公共秩序，采取了口罩实名制的规制手段。对口罩购买进行实名登记的手段，会导致原本具有参与游行示威意愿的公民因为对个人信息的顾虑与担忧而放弃，在一定意义上限制了公民对游行、示威权利的行使。因此，与“口罩实名制”的规制手段相比，前者对公民的集会、游行、示威的权利侵害更小，更温和。“口罩实名制”这一规制手段并不符合必要性原则。

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