【摘 要】随着科学技术的发展，我国的经济得到很快增长，同时企业对商标的合理运用越来越受到重视。在商标的运用得到重视的同时，关于商标的权利纠纷也日渐频繁，例如，未注册商标与注册商标，未注册驰名商标与注册商标等等。其中，未注册驰名商标与注册商标的权利冲突在商标运用中不断出现，在香港荣华月饼一案中即有体现。文章将对此进行研究讨论。

　　【关键词】商标；驰名商标；未注册商标；权利冲突

　　轰动一时的香港荣华月饼一案早已落下帷幕，该案件通过一审、二审和再审最终得以确定。最终最高院判决维持二审法院判决第一项，撤销二审法院判决第二项。虽然二审法院认为认定“荣华月饼”为知名商品特有名称就可以对香港荣华公司合法权利给予足够的保护，无需再认定“荣华”文字为未注册驰名商标，香港荣华月饼作为未注册驰名商标是否侵犯了苏国荣的“荣华及图”、“荣华月” 注册商标，法院并没有最终认定，但是，未注册驰名商标与注册商标发生权利冲突时到底该如何进行判定，这一问题值得我们深入探讨。

　　一、未注册商标存在的原因

　　（一）我国采取自愿与强制相结合的商标注册原则

　　我国商标法关于商标的注册方面规定，对商标注册我国采用自愿与强制相结合的原则，即除法律另有规定必须注册的以外，商标所有人有权利根据自己的需求决定申请或者不申请商标注册，商标所有人对其所有的商标可以决定注册，也可以决定不注册。因此，商标注册的自愿原则使得未注册商标出现于市场中的空间可能性大大增加。

　　（二）方便厂家提升利润

　　不同国家对商标法的规定和保护不同。在生产经营中厂家追求利润还要考虑降低成本的需要。对于中小经营者来说，重要的是生产成本，一个商标从注册到能投入使用需要耗费一定的人力、物力。而当商标被注册以后，商标所有人就必须依照商标注册方面的相关规定，在使用时必须在注册商标规定的限度和分类里使用。而当经营者根据自己产品的发展需要对自己的品牌范围进行扩大延伸或对生产产品类别进行扩大时，已经费力注册的商标不再被商标法保护的可能性大大增加，并且当构成商标的要素产生改变时，该商标仍然不能受我国商标法的保护。因此，使用未注册商标往往更能满足他们对商标使用方便性的需求，这也就是他们选择使用未注册商标的原因。

　　二、保护未注册驰名商标的正当性

　　我国商标法并不是对所有的未注册商标都予以保护，给予保护的对象只有两种：未注册的驰名商标和具有一定影响力的未注册商标，我国商标法只对以上两种未注册商标给予一定程度的保护。笔者认为保护未注册的驰名商标具有一定的必要性和正当性。

　　首先，保护未注册驰名商标，符合自愿注册原则的内在要求。商标权是一种私权，在法律允许的范围内，取得权利或放弃权利应充分体现意思自治的精神。对于商标权来说，无论注册或者不注册都不能剥夺商标所有人的权利，商标所有人有充分的意思自由来决定对该商标是否进行注册。因此，对于未注册的驰名商标应当给予一定的保护。

　　其次，保护未注册驰名商标，更能够使市场经济得到相应足够的发展空间。我国对注册商标的适用范围进行一定的限定，即注册的商标必须使用在商标核准注册时规定的特定的类别上，不得擅自更改。而在现实社会中，一些小的厂家更希望随着市场的变化调整自己经营的范围和类别，因此他们更愿意使用未注册的商标以便能够随时进行调整，更好的适应市场经济的发展。在现在的市场经济中，有大量的小型厂家存在，在大公司发展的同时我们也应当对小型厂家的发展予以关注和给予适当的保护。小型厂家在行使商标权方面没有大公司相应的财力、物力和人力，并且小型厂家在经营范围等各方面具有多变性，将商标注册并不能给予他们最大的利益。为了使市场经济得到充分的发展，使小型企业也能得到更好的发展，我们有必要对未注册的驰名商标进行适当的保护。

　　最后，保护未注册驰名商标也是对企业努力的肯定。驰名商标的形成需要很长的使用时间，需要企业在市场上投入很多的努力，包括宣传推广等各方面，需要使用该商标具有一定的时间、一定的范围，最终享有很高的商业声誉才能予以认定为驰名商标，因此，单纯以该商标未注册而不予保护显然有失妥当，对未注册商标不能一概而论。虽然不能对未注册驰名商标给予注册商标相当程度的保护，但保护未注册的驰名商标也是对未注册驰名商标人努力的肯定，我们不能仅以该商标未注册而不予以保护，我们需要分不同情形进行不同处理，因此，保护未注册的驰名商标也体现了商标法灵活运用处理的精神，对未注册驰名商标进行保护具有一定的正当性和必要性。

　　三、未注册驰名商标与注册商标发生权利冲突的原因

　　未注册驰名商标与注册商标发生权利冲突是指未注册驰名商标所有人与注册商标所有人同时对同一商标主张所有权，从而发生权利冲突。未注册驰名商标与注册商标发生权利冲突的原因有两方面。

　　（一）获得商标专用权的方法有两个，第一种方法为注册获得，即通过对商标进行注册获得对该商标的专用权

　　根据我国新《商标法》第三条第一款①，我国对于注册的商标依法保护，对未注册的商标一般不给予保护。第二种方式为使用获得，即对该商标不进行注册，而是通过实际的使用该商标使其具有较高的知名度而获得商标的专用权，新商标法第十三条第二款②，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条③等相关规定，给予未注册的驰名商标在相同和同类商品上予以一定程度的保护。对商标注册和不注册使用都可以取得商标权，我国商标法对注册商标和未注册驰名商标同时给予保护，这就为未注册驰名商标与注册商标发生权利冲突提供了可能性。因此，对商标权取得的两种不同方式是导致未注册驰名商标与注册商标发生权利冲突的原因之一。

　　（二）商标具有地域性

　　即在我国注册的商标依法给予我国范围内的保护，如果该商标未在国外注册，在国外也没有达到驰名商标的程度，则该商标不受国外商标法的保护。而如果该商标在国外达到了驰名商标的程度，可以认定为未注册的驰名商标，此时国外已有相同的注册商标存在，就会产生未注册驰名商标与注册商标的权利冲突问题。

　　四、未注册驰名商标与注册商标两种情形下权利冲突分析

　　因为未注册驰名商标的存在，不可避免的会导致未注册驰名商标与注册商标同时存在而产生权利冲突问题，此时应当保护哪一商标，我们应当分两种情形探讨，第一种情形是，未注册驰名商标与在后注册商标冲突；第二种情形是，未注册驰名商标与在先注册商标冲突。

　　（一）未注册驰名商标与在后注册商标权利冲突

　　未注册驰名商标与在后注册商标冲突，即注册商标经注册取得商标专用权是发生在该商标被他人使用并驰名后，针对这种情形，根据我国现行商标法第四十一条的规定，未注册驰名商标所有人对后注册商标享有五年的撤销权，如果能证明该商标在注册时存有恶意，则撤销权不受五年时间的限制。我国新《商标法》将未注册驰名商标所有人享有的撤销权去除，修改为未注册驰名商标所有人享有请求宣告商标无效权。即新《商标法》第十三条第二款、第四十五条第一款④和《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题解释》第九条第一款⑤的规定。注册商标被宣告无效后自始不存在，该商标的专用权归未注册的驰名商标所有人专有。

　　根据新《商标法》的规定，如果未注册驰名商标的所有人在五年内未实行所享有的商标无效请求权，除注册时存有恶意外，那么该请求权丧失，未注册驰名商标的所有人将再无权再请求该注册商标无效。注册商标因无效请求权的丧失而合法化，此时，注册商标和未注册驰名商标分别或者说共同享有该商标的专用权。笔者认为商标法给予未注册驰名商标所有人请求宣告注册商标无效权保护了未注册驰名商标所有人的商标专用权，维护了未注册驰名商标所有人因该驰名商标而享有的商业声誉，但当五年之后请求注册商标无效权丧失，这种情形下同一商标为两个主体所共同享有，虽然较好的平衡了注册商标和未注册驰名商标两者的利益，但这样势必会造成市场的混乱，使消费者对商品或服务的来源等产生混淆，存在后注册商标搭便车的可能。但又由于未注册驰名商标所有人对其权利的放弃，我国商标法还尚未发展成熟，没有对其规定予以细化，出于更好保护的消费者的权益，笔者认为在《商标法》以后的修改工作中，应当对此予以细化的规定，对此时未注册驰名商标和注册商标各自的使用方式、范围等方面进行规定，更好的规划商标的使用，进一步促进商标“区别商品和服务来源”这一功能的更好发挥，以使得保护消费者利益得到更好的保护。

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