（二）未注册驰名商标与在先注册商标冲突

　　未注册驰名商标与在先注册商标冲突，即该商标在通过使用达到驰名以前已经被他人注册。此种情形，我国法律没有明确的规定，学术研究者对此方面的研究也不多。当此种情形商标发生冲突，注册商标所有人应当有权利继续对该商标行使权利。因为注册商标人已经经过注册，法律已经赋予了其享有该商标的权利，如果不存在法律规定的理由（例如此注册商标被依法的注销或撤销），注册商标人都将有相应的权利继续有使用该商标，尽管通过使用该商标没有使其达到驰名商标的程度，仍然不可以由于别人使该商标驰名而剥夺注册商标人的权利，如果不这样，我国通过注册取得商标权的基本制度就会被颠覆。基于此，讨论注册商标在前的商标冲突如何处理，主要是探讨未注册驰名商标持有人能否与注册商标人共同行使对该商标的权利，如果不可以，那么该商标就由注册商标人就单独享有权利。此种情形下单纯认定未注册驰名商标侵犯在先注册商标的专用权而禁止使用显然有失公平，有学者认为此种情形下两者可对商标享有共用权，笔者认为此观点。

　　1. 未注册驰名商标人与在先注册商标人共用商标不会减弱商标的识别功能。我国《商标法》之所以给予未注册驰名商标人撤销权是因为未注册驰名商标人已经通过使用使公众知晓该商标，而后再存在一个与未注册驰名商标相同的商标，就很可能导致消费者对商品产生误认，对商品的来源产生混淆。

　　而在未注册驰名商标与在先注册商标冲突的情形下，二者对商标的共用不会产生消费者的混淆。因为虽然商标已经在先注册，但公众对注册商标并不知晓。而未注册驰名商标虽然没有注册但其通过使用使该商标驰名，为一般公众知晓，其在使用商标时，消费者不会认为该商标是由注册商标人提供的。另外一种情形是，注册商标人提供的商品会不会被消费者误认为为未注册驰名商标人的商品。我们应当知道，商标具有对商品来源的识别作用，但对商品的识别作用不只单纯由商标来完成，还包括生产企业名称、产地、国别等。例如“荣华案”中，法院虽然并未对香港荣华公司给予驰名商标的认定，但事实上香港荣华无论在香港还是在内地都已达到驰名程度，但最终最高院的模棱两可的判决导致在内地的商标专用权只能由广东荣华享有，这对香港荣华公司来说无疑是不公平的。笔者认为，此时，二者可对商标享有共用权，因为消费者在买荣华月饼时，不仅看商标还会看该月饼的生产商家，因此，消费者在购买时，可以分辨出该月饼是否为香港荣华公司所产。

　　2.未注册驰名商标人与在先注册商标人对商标的共用不会损害消费者的利益。“荣华案”中最终认定香港荣华在内地无权使用荣华商标，香港荣华公司若要进军内地市场需更换商标，但任何商业行为的转变都需要付出一定的金钱和时间，商家因为这些转变产生的损耗到最后都会由消费者自己承担。因此，香港荣华公司若要改变商标，其损耗会由商品提价或其他方式最终由消费者承担，此时，若香港荣华和广东荣华对商标共用会避免这些问题的出现，不但不损害反而更好的保护了消费者的利益。

　　3. 未注册驰名商标人与在先注册商标人对商标的共用不会损害商标注册商标所有人的权利。损害注册商标所有人权利的方式主要有贬低商誉、挤占商业市场份额等。而对为注册驰名商标人予以保护不会影响对注册商标人权利的行使，不会发生贬低注册商标所有人商誉或者挤占注册商标所有人市场份额的情形。未注册驰名商标人使该商标驰名，为公众所知晓，必然是在广告宣传、质量品质等方面比注册商标人更出色才能达到，因此，未注册驰名商标人与在线注册商标人对商标的共用不会使注册商标人的商誉降低。另外，未注册驰名商标人使该商标驰名后往往给消费者更好的印象，消费者在进行购买时往往更看重商品的质量，因此，此种情形下的商标共用不会导致未注册驰名商标人挤占注册商标人市场份额的情况出现。

　　另外，此种情形下未注册商标人与在先注册商标人对商标的共用往往会对注册商标人产生一定的利益。例如，在此案中，广东荣华通过与香港荣华进行长期的诉讼而使更多的公众知晓广东荣华，间接地对本来并不知名的广东荣华做了一定的宣传。因此，未注册商标人与在先注册商标人对商标的共用不但不会损害注册商标人的权利，反而会给其带来一定的好处。

　　当然，未注册驰名商标人与在先注册商标人对商标的共用权不能一概而论，要根据个案分析运用。对于未注册驰名商标人恶意的，不允许其对该商标共用。在具体运用时还要注意是否违反不正当竞争原则以及对双方利益平衡的考虑综合运用。

　　综上所述，未注册驰名商标与注册商标的冲突要因不同的情形给予不同的解决方法，不能对不同情形一概而论，在分析具体案件时要综合考虑各方面因素，综合平衡各方面利益，不能对《商标法》生搬硬套，要灵活运用在具体案例中，这样才能很好的平衡未注册驰名商标人与注册商标人的权益以及很好的保护消费者的合法利益。

　　注释

　　① 新《商标法》第三条第一款：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”

　　② 新《商标法》第十三条第二款：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”

　　③ 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”

　　④ 新《商标法》第四十五条 第一款 已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

　　⑤ 《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题解释》第九条第一款：足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”。

　　参考文献

　　[1] 田佳.浅析对未注册商标的保护[J].法制与社会，2009 （04）.

　　[2] 何家弘，刘品新.证据法学[M].北京：法律出版社，2011.

　　[3] 张振中.注册商标和未注册驰名商标冲突的法律解析[J].法制与社会，2012（09）.

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