摘要：

　　“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”是拐卖妇女儿童罪加重情节之第六项的规定；对于这一加重条款的司法认定却存在着理论上和实践中的分歧，因此，笔者认为有必要对拐卖妇女儿童罪加重情节之第六项予以探讨，以解决司法实践中遇到的疑难问题。

　　关键词：拐卖；出卖；偷盗婴幼儿；加重情节

　　根据我国1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》拐卖妇女儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一。本罪的加重情节有以下八项：（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（八）将妇女、儿童卖往境外的。由于在以往的司法实践中，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的犯罪行为频繁发生，这不仅侵犯婴幼儿的人格尊严和人身自由，而且往往还会对被害人家庭生活的稳定性造成严重破坏。因此，1997年刑法将以出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为规定为拐卖妇女儿童罪的加重情节之一。然而，不论是我国刑法理论界还是实务界对这一加重情节的探讨并不深入，因此在司法实践中经常遇到疑难问题，这无疑便成为当前司法实践中亟待解决的问题。本文拟从我国刑事政策对婴幼儿的特殊保护意义入手，进而对“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”这一加重情节的司法认定和实践中的疑难问题进行分析，以求裨益于司法实践。

　　一、以出卖为目的，偷盗婴幼儿加重情节的司法认定

　　近年来，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的犯罪行为在司法实践中频繁发生，具有较大的社会危害性，造成了恶劣的社会影响，而对此加重情节的正确判断与认定，是将犯罪分子绳子以法的关键所在。此加重情节的主观方面是直接故意即以出卖为目的，客观方面是偷盗婴幼儿的行为，如何正确地认定这些主观和客观方面对犯罪分子的定罪量刑具有重大意义。

　　（一）“以出卖为目的”的认定

　　1、出卖的目的与相关目的的区别

　　本加重情节的主观方面是直接故意，而且必须以出卖为目的。这是拐卖儿童罪与以收养、奴役等目的，使婴幼儿脱离家庭的拐骗儿童罪、以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的绑架罪区分的关键所在。三者均属于侵犯他人人身自由和本来的生活场所安全的犯罪，主要依据特定的目的而予以类型化。、对于婴幼儿，因其尚不懂事，也就不存在诱、骗使其服从、跟随、脱离父母、家庭的问题。这就是说，因拐骗对象不同，对五六岁至十四岁的儿童拐骗使其脱离家庭，常须以诱拐、欺骗为手段；对三四岁以下的婴幼儿，则一般不需以诱拐、欺骗为手段，直接以捂嘴或者乘其睡着时抢走、偷走即可达到犯罪目的。这种不需“拐骗”的拐骗儿童罪，虽然在刑法第二百六十二条并无明确的列举式规定，但无疑系其本意。对于直接、强行抢走、偷走婴幼儿的所谓“拐骗”儿童罪，与司法实践中的拐卖儿童犯罪手段并无差别。此时，区分拐骗儿童罪和拐卖儿童罪的关键就在于行为人实施犯罪的主观目的。拐骗儿童罪的行为人不以出卖儿童（包括婴儿、幼儿）为目的，其目的通常是自己或者送他人收养，也有少数收养者是为了自己使唤、奴役拐骗来的儿童。拐卖儿童罪则必须以出卖为目的实施偷盗婴幼儿的行为，无此目的就不构成该罪的加重情节。

　　犯罪目的是主观的东西，而行为人往往会想法设法地隐藏其犯罪目的，因此，我们要认定行为人是否具有出卖的目的，只能从其客观的行为表现确定，如将偷盗的婴幼儿卖与他人，无论是否获利，都可以认定行为人出卖的故意。此外，案发时是否将偷盗的婴幼儿卖出，为自己出卖还是为他人出卖，并不影响本加重情节的成立，当然，在案发时未能将偷盗来的婴幼儿卖出，犯罪分子又拒绝承认具有出卖的目的，在办案机关没有其他确凿证据可以证明其具有出卖目的的情况下，只能按照从轻罪的原则，即以拐骗儿童罪论处。

　　2、出卖故意的产生时间认定

　　目前刑法理论上对于拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项规定的出卖故意产生时间的认定尚存争议。例如行为人偷盗婴幼儿勒索财物未得逞或提出不法要求得不到满足后，又将婴幼儿出卖的行为，是否构成拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定？刑法理论上有不同的意见：在肖中华所著《拐卖妇女、儿童罪基本特征的认定》一文中，他认为，“对于行为人绑架妇女、儿童勒索财物未得逞或提出不法要求得不到满足后，又将妇女、儿童出卖的，对行为人应以绑架罪和拐卖妇女、儿童罪实行数罪并罚”。

　　[1]但是赵秉志老师却主张：“对这种情况应当以情节严重或特别严重的拐卖妇女、儿童罪定罪处罚”。

　　[2]

　　笔者认为，一方面，拐卖妇女、儿童罪八种加重情形之第六项“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”规定，要求行为人在实施偷盗婴幼儿时就必须具有出卖的故意和目的，对于行为人勒索财物未得逞或提出不法要求得不到满足后，又将偷盗的婴幼儿出卖的行为，由于行为人在偷盗时的主观目的与拐卖妇女、儿童罪八种情形中的第六项的主观目的要求不同，因此不能适用本加重情形的规定对犯罪分子定罪处罚。

　　另一方面，刑法通说认为，绑架罪属于行为犯，只要行为人实施了绑架他人的行为，并使其处于自己的控制之下，就成立既遂。行为人是否在客观上实现勒索财物或其他不法要求的目的，并不影响绑架罪的既遂。对于婴幼儿而言，其年龄较小，缺乏自我保护能力，一旦行为人将婴幼儿偷盗得手，也就控制了婴幼儿，虽然在事实上未勒索到财物或提出的不法要求未得到满足，其行为也已构成绑架罪的既遂。在绑架罪既遂后又将婴幼儿出卖的，该出卖行为是在一个新的犯罪故意下即出卖婴幼儿的故意，实施的一个新的犯罪行为即出卖婴幼儿的行为，因此构成另一犯罪即拐卖儿童罪，对于行为人而言，在两个不同的犯罪故意下实施了两个不同的不能竞合的犯罪，应当以绑架罪和拐卖儿童罪的普通情节进行数罪并罚。

　　3、“以出卖为目的”不等同于“以营利为目的”

　　拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项规定的“以出卖为目的”并不要求行为人必然营利，因此，“以出卖为目的”的认定也不等同于对“以营利为目的”的认定，典型的案例便是亲卖亲。比如婴幼儿因患重病，家庭支付不起昂贵的医疗费用，父母一方在未得到另一方同意的情况下，偷偷地将婴幼儿抱走并卖与他人，但并未索取任何报酬，也即主观上是以出卖为目的，但并非是为了营利。此外，出于报复他人的动机而实施偷盗婴幼儿的行为，将婴幼儿卖与他人并不要求支付相应的金钱，也没有营利的目的。可见，“以出卖为目的”并不等同于 “以营利为目的”且前者的危害程度明显低于后者。

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