（二）“偷盗婴幼儿”行为的认定

　　偷盗婴幼儿是拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的客观行为表现。2000年，最高人民法院通过了《关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》，对拐卖妇女罪中的“妇女”进行了解释，进而扩大了该罪的犯罪对象，将外国妇女、无国籍的妇女都囊括其中。据此我们也可以认为婴幼儿既包括中国国籍的，也包括具有外国国籍和无国籍的婴幼儿，无法证明其身份的，不影响对犯罪分子的定罪处罚。此外，行为人在婴幼儿的监护人或看管人在场的情况下，通过欺骗监护人或看管人等方式使婴幼儿脱离监管并将其出卖的情形，是否符合拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定？行为人在婴幼儿的监护人或看管人在场的情况下，通过欺骗监护人或看管人使得婴幼儿脱离监管并将其出卖的行为，是能够认定行为人的行为符合拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定。理由是，婴幼儿年龄较小，缺乏足够的认识能力和判断能力，甚至根本不具备认识能力和判断能力，通过欺骗监护人或看管人使得婴幼儿脱离监管并处于自己的控制之下，这种行为相对于监护人或看管人来说具有秘密性，实际上属于对监护人或看管人的秘密窃取行为。

　　二、司法实践中常见的疑难问题

　　目前我国刑法理论界对拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的研究甚少，造成了司法实践中遇到疑难问题得不到刑法理论的指导，从而导致出现不同的审判结果，这不仅有违司法公正，也不利于保障犯罪分子的权利。因此，笔者针对司法实践中常见的疑难问题进行分析，以求裨益于司法实践。

　　（一）司法实践中经常出现典型的亲卖亲案例。例如父母一方基于重男轻女思想或是急需用钱等原因，在未取得另一方同意的情况下，将自己的婴幼儿偷偷抱出家里，脱离另一方父母的监管并将自己的婴幼儿卖出，在这种情况下，是否构成拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定？

　　笔者持肯定的观点。2000年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部联合全国妇联，颁布了《关于打击拐卖妇女、儿童罪有关问题的通知》，明确了出卖亲生子女也构成拐卖儿童罪的问题。也就是说，上述行为人出卖自己的婴幼儿是构成拐卖儿童罪的，那接下来我们要解决的是行为人的行为是否构成加重情节之第六项的规定。上述行为人具有出卖的目的，在此目的的基础上行为人将自己的婴幼儿抱出家庭并将其出卖，并且这一系列的行为是在未取得婴幼儿另一方监管人同意的情况下实施的，这实际上也就是秘密将婴幼儿从家里偷出并出卖的行为，符合拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”的规定，故，对上述行为人应以加重情节进行处罚。

　　（二）偷盗婴幼儿的行为也属于绑架罪的实行行为，因此单纯从行为方式上难以将绑架罪和拐卖儿童罪区别开来，行为人的特定目的对于区别这两罪具有重要的意义，一个是出于出卖的目的，一个是出于勒索财物的目的或者提出其他不法要求的目的。但司法实践中经常遇到的问题有：（1）行为人以出卖为目的，偷盗婴幼儿后，又利用被偷婴幼儿的近亲属或者他人对被偷婴幼儿安全的忧虑，勒索财物或者提出其他不法要求的，应如何处理？（2）行为人以勒索财物或其他不法目的，偷盗婴幼儿后，又把被偷婴幼儿出卖的，应如何处理？

　　笔者认为，对于第一种情况应当成立绑架罪和拐卖儿童罪两个罪，并且适用拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定。因为拐卖儿童罪系目的犯，只要行为人实施偷盗婴幼儿的行为且具有出卖的目的，就可以认定行为人的行为符合加重情节之第六项的规定。行为人在之后又产生了勒索财物的目的或者其他不法目的，并通过行为表现出来时，又构成了绑架罪。在第二种情况下，应当认定为绑架罪和拐卖儿童罪两个犯罪，但不适用拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定。理由是，绑架罪行为犯，只要是将婴幼儿置于自己的实力支配之下时，就构成既遂。之后行为人又将偷盗的婴幼儿出卖的，由于构成拐卖儿童罪的基本刑只要有出卖的行为即可，因此也构成了拐卖儿童罪，但是拐卖儿童罪的加重情节都要求在实施行为之前就具备出卖的目的（前文已论述），故，此种情况下不能适用拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定。

　　（三）在司法实践中，还经常出现行为人在婴幼儿的监护人或者看管人不在场的情况下，通过引诱、欺骗等方式使得婴幼儿脱离家庭并将其出卖的情形，此种情形是否可以认定为拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定，即“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”？

　　笔者持肯定的观点。婴幼儿年龄甚小，缺乏认识能力和判断能力，甚至可以说不具备认识能力和判断能力。行为人在婴幼儿的监护人或者看管人不在场的情况下将婴幼儿拐骗脱离家庭，这种拐骗行为相对于监护人或看管人来说具有秘密性，实际上属于对监护人或看管人的秘密窃取行为，也即是

　　偷盗婴幼儿的行为。但是如果行为人在监护人或者看管人在场的情况下，通过引诱、欺骗监护人或者看管人的方法将婴幼儿带走的，就不能认定为偷盗婴幼儿的行为，不能适用第六项的加重处罚情节。

　　（四）基于出卖的目的，从拐卖儿童犯那里偷盗婴幼儿的行为是否符合拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定？在日本刑法上，与该问题相关联的是成立略取和诱拐是否要求被拐取者事先处于受保护的状态。通说认为要求使被拐取人离开受保护的状态， 即使是对被拐取者再实行拐取的， 被拐取者也一定是在某人的监督之下。而少数观点则认为不要求被拐取者事先处于受保护状态。

　　[3]笔者认为，拐卖妇女、儿童罪侵犯的法益是妇女、儿童的人身不可买卖的权利，行为人基于出卖的目的，无论是从合法监护人的监管之下，还是从拐卖儿童犯的控制之下偷盗婴幼儿的行为都侵犯了儿童的人身不可买卖的权利，损害了刑法第二百四十条所保护的法益，从而构成拐卖儿童罪，并且行为人的行为符合拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定，故，对行为人要以拐卖儿童罪的加重条款进行处罚。

　　注释：

　　[1] 赵秉志著：《侵犯公民人身权利.民主权利罪》，法律出版社，2001年版，第175页.

　　[2] 赵秉志著：《赵秉志刑法学文集11·刑法分则问题专论》，法律出版社，2004年5月第1版，第342页.

　　[3]张明楷.外国刑法纲要[M].北京： 清华大学出版社，1999，513.

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