摘 要 中国古代的刑法起源于尧舜时代而完成于夏代，刑法随着朝代的变迁发生了巨大的变化。但是中国古代刑法的法律渊源仍具有一些共同性的特点：中国古代刑法主要来源于习惯、礼和道德，为了维护自身利益，统治者通过立法、行政和司法的途径制定了刑法。完善中国现代刑法制度，应当建立在了解中国古代刑法渊源特点的基础之上，以求延续中华文化传统的同时适应现代文明的需要。

　　关键词 中国古代 刑事 法律渊源

　　中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-005-02

　　学界对于中国古代刑法起源于何时主要有四种观点：起源于商，起源于夏，起源于原始社会末期的尧舜部落联盟时代，以及起源于黄帝时期。 游绍尹认为，法是在氏族公社解体的过程中逐渐形成的，随着夏朝奴隶制国家的产生，产生了奴隶制法，通过制定和认可的方式形成了制定法和判例法。统治阶级“以奴隶制国家的名义，制定新的行为规范，强加于整个社会，它把一切不利于奴隶主阶级统治的行为，统统视为犯罪而加以惩处”。该制定法中也包含了刑法。 夏新华认为，中国古代刑法起源于尧舜时代，完成于夏代。夏代刑法体系的确立是尧舜以来社会关系与刑法长期发展的结果。 笔者认同“源于尧舜时代完成于夏代”的观点。

　　随后，刑法随着朝代的变迁而变化，并产生了奴隶制五刑和封建制五刑。同时，也形成了一系列有关刑法的法律规范，如《禹刑》、《周礼》、《唐律疏议》等。总的来说，中国古代的法律具有“刑起于兵”、“以刑为主”、“出礼入刑”等基本特点。而中国古代刑法则具有维护皇权、夫权与父权，定纷止争，维护社会秩序等功能。

　　法律渊源就是资源、进路、动因三项基本要素所构成的综合事物。 笔者将从这三个方面试论中国古代刑事法律渊源的特征。

　　一、中国古代刑事法律渊源的资源性要素特征

　　所谓资源，指法是基于什么样的原料形成的。 中国古代刑法正是来源于习惯、礼、道德。

　　中国古代刑法源于尧舜时代而完成于夏代。在夏代之前，原始社会各成员之间都遵循着一套绝对公平的行为规范。尤其是在母系社会时期，所有人都享有相同的权利，要履行相同的义务。对于有关氏族的一切重要事务，每个人都有权参与决定。由于物资匮乏、生产力低下，只有土地共有、绝对公平，才能维持氏族的存活与延续。每个成员都自愿自觉地遵循着氏族内部的行为规范——习惯。这种习惯体现在生活的方方面面，比如婚姻制度、祭祀等。祭祀是氏族中最为重要的事：每个成员都必须参加并遵守祭祀的礼仪，他们有特定的仪式程序、分工、舞步和祭品，由祭祀这一礼仪衍生出了一系列的习惯约束着氏族内的每个人。遵守习惯才能维护氏族的共同利益，个人才得以生存。如果有人违背了这套行为规范，破坏这样的秩序就将遭到氏族的惩处，最严重的会被驱逐。个人的生存是完全依赖于氏族群体的，一旦被驱逐失去群体的保护，就很可能意味着无法生存下去。因此，对于氏族成员来说，驱逐是最为严厉的惩处。这也成为了后来“流刑”的起源。

　　礼最初源自祭祀时的一系列行为规则，随着祭祀行为的规范化、模式化演变，以及氏族首领在祭祀时的领导、分工，由此逐渐发展成为了礼——主要被理解为宗教等级制度。它调整着人与人之间的行为。“礼”的精神就是亲亲、尊尊，即维护“父子有亲、君臣有义夫妇有别、长幼有序、朋友有信”的人伦关系。 中国古代“出礼入刑”：凡礼所调整的对象也为刑所调整。礼维护了古代中国的等级制度，是古代统治者巩固利益的工具。礼与现代的“法律”不同，现代的法律进约束人们的行为，而礼是从思想观念到行为，由内向外进行约束的。礼对社会关系的调整更为深入。

　　道德与礼相比更为虚化。礼可以是一种行为或仪式，而道德完全就是精神层面的。由礼而形成的道德观念，帮助古代君王进一步巩固自身的统治。比如汉代的“以孝治天下”，“孝”是源自于“礼”的一种道德观念，使人们从内心顺应其要求。于小“家”而言，“孝”是维护夫权、维护父权；于大“家”而言，天下百姓都是天子的子民，子民对天子尽“孝”就是维护皇权。若违背这一道德要求，有损君王的统治，将由刑法进行惩治，从而达到维护皇权的目的。因此，道德也成为了中国古代刑法的资源性要素。

　　二、中国古代刑事法律渊源的进路性要素特征

　　所谓进路，指法是基于什么样的途径形成的。 中国古代刑法一般基于立法、行政与司法而形成。

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